A alienação ordinária de patrimônio público à esfera privada há de ser realizada por intermédio de procedimento licitatório, a teor do preceituado na parte inicial do inciso XXI do art. 37 da CRFB95. Todavia, o referido dispositivo prevê exceções à obrigatoriedade de
licitação pública, o que vem a ocorrer exatamente no caso vertente, de transferência do bem dominical aos fundos especiais garantidores de parcerias público-privadas.
Sucede que, por intermédio da operação de transferência, o ente administrativo vinculado ao parceiro público da parceria, ou ele próprio, abre mão de direitos sobre os bens
95 CRFB, Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifo acrescido).
dominicais a que se alude, tornando-se cotista do fundo. A transferência resta inafastavelmente vinculada à realização de um interesse público específico, que é a garantia do cumprimento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos em parcerias público-privadas.
Não se fala em competição ou licitação pública para a transferência de bens dominicais aos fundos garantidores na medida em que não se está diante de hipótese de competição entre entidades privadas e sim da realização de um interesse público específico capaz de se materializar tão-somente com a transferência do bem dominical ao patrimônio do fundo garantidor determinado.
Está-se, assim, diante de uma alocação de patrimônio efetuada por determinado ente estatal, para um fundo criado por lei, vinculado a dito ente, que lhe presta relevante função pública de assumir e garantir obrigações pecuniárias. O bem dominical, antes ocioso às pessoas jurídicas de direito público vinculadas a determinada entidade estatal direta, presta-se agora a garantir obrigações do parceiro público, obrigações que, diga-se de passagem, hão de ser devidamente cumpridas, sob pressupostos de moralidade e impessoalidade.
Em síntese: a atribuição, por lei, de natureza privada aos fundos, não lhes equipara aos agentes privados em geral para efeito de viabilizar competição pela destinação final do patrimônio dominical. A transferência deste patrimônio está vinculada à prestação de garantia para as parcerias público-privadas, que só se pode concretizar por intermédio da integralização de fundos especiais garantidores de parcerias96.
Entretanto, uma vez transferido aos fundos garantidores de parcerias, o bem perde a natureza de bem público dominical, passando a submeter-se ao regime privado. Pode, portanto, vir a sofrer alienação convencional, desde que o proveito financeiro advindo da operação reverta para o próprio fundo, vedando-se, desta forma, que a transferência do bem dominical ao fundo oculte uma alienação pura e simples, realizada à margem do procedimento licitatório.
96 Acertadamente, no que tange à esfera federal, a integralização dos bens do FGP por bens móveis ou imóveis
4.3.2.2 Demais fontes de receita para integralização dos fundos
O raciocínio até aqui desenvolvido contemplou, especialmente, a transferência de bens dominicais, isto é, aqueles que não têm destinação pública específica - que a Administração detém a senhoria ociosa tal qual ocorre na esfera privada - e os provenientes do patrimônio de pessoas jurídicas de direito público, desde que não vinculados à satisfação imediata de um interesse público.
Neste sentido, entendendo como alienáveis e, portanto, transferíveis aos fundos os bens não vinculados à satisfação de um interesse público específico, as ações de sociedades de economia mista excedentes ao necessário para a manutenção de seu controle pela União equiparam-se aos bens dominicais, em hipótese aventada pelo §4º do art. 16 da Lei n° 11.079/04.
De fato, a fundamentação que conclui pela constitucionalidade dos fundos garantidores de parcerias, consubstanciada em especial na alienabilidade de bens dominicais, na natureza privada de seu patrimônio e na legalidade da transferência de bens públicos a fundos para a satisfação de interesse público específico, qual seja, a garantia de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos, aplica-se ao patrimônio das figuras componentes da Administração indireta, em especial, às ações excedentes à manutenção do controle da Administração direta em sociedades de economia mista. Neste sentido, qualquer outro patrimônio que revista valor pecuniário sobrejacente ou o eventual saldo positivo da atividade estatal indireta é fonte potencial de recursos para os fundos.
Vale apontar, na esteira do entendimento de Almeida e Zymler, que as ações negociadas na bolsa de valores oferecem inclusive vantagens, pois possuem valor de mercado significativo, elevada liquidez e desnecessidade de procedimentos complexos de avaliação dos ativos (ALMEIDA; ZYMLER, 2005, p. 305).
Enfim, é conveniente a integralização dos fundos garantidores de parceria por bens públicos sem destinação pública específica, ao qual se equipara o patrimônio de entidades da
Administração indireta que seja excedente para a realização das finalidades a que ditos entes se destinam.
Cabe aventar, por fim, a possibilidade das leis orçamentárias destinarem recursos aos fundos ou às empresas estatais criadas para prestar garantias às parcerias público-privadas, raciocínio que se equipara à autorização de vinculação de receita diretamente à garantia – art. 8°, I, Lei n ° 11.079/0497.
A destinação ou a vinculação de receitas constantes nos orçamentos aos fundos garantidores, empresas estatais ou à garantia direta não encontra vedação constitucional, razão pela qual cumpre recepcioná-las como uma opção para a destinação de recursos públicos orçamentários, a ser devidamente analisada e aprovada pelo Poder Legislativo.
Em síntese, a argumentação até aqui empreendida conduz a uma conclusão de elevada significância: não assiste razão ao argumento de subterfúgio ao sistema constitucional de precatórios, uma vez reconhecido que os bens públicos destinados aos fundos garantidores perdem a precedente natureza pública que guardavam. Estando sujeitos ao regime privado, decorrente inclusive da própria natureza privada dos fundos, tal qual acontece com o Fundo Garantidor de Parcerias criado pela Lei n° 11.0079/04, há que se reconhecer que a garantia prestada pelos fundos garantidores especiais não concorre com a verba pública destinada ao sistema de precatórios. Trata-se de soma de recursos, ou de patrimônio a que se atribui valor monetário, agora pertencentes à esfera privada, mas que se prestam à satisfação de um fim de interesse público, de conferir lisura e boa-fé à obrigação pecuniária assumida pelo parceiro público.