Nathalie Bravo*
4. Techniques used in the Mauritius Convention to modify IIAs The Mauritius Convention was adopted by the United Nations in its resolution
Em 1868, mais uma vez na Alemanha, foi publicada a obra “Teoria das exceções e dos pressupostos processuais” (Die Lehre von den Processeinreden und die Processaussetzungen), de Oskar von Bülow, o qual concebeu o processo como “[...] uma relação jurídica que avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo.”35 Bülow defendeu, com relevante sistematização, a existência de uma
relação jurídica que diferia bastante daquela de direito material, uma vez que que a nova “descoberta” tinha objeto (a tutela jurisdicional), integrantes (os sujeitos principais do processo, a saber, autor, réu e juiz) e pressupostos (processuais) diversos daqueles que compunham a relação jurídica substancial.36
editoral Estampa, 1998; TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: RT, 2001. p. 55-56.
34 Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo.15ª revista e ampliada. Forense: Rio de
Janeiro, 2012. p. 101-108; ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Manual de direito processual civil: teoria geral: premissas e instituições fundamentais. 5ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 164-166. ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Novo curso de processo civil: teoria de processo civil. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 189-2015; SIQUEIRA, Cleanto Guimarães. A defesa no processo civil: as exceções substanciais no processo de conhecimento. 3ª edição. Saraiva: São Paulo, 2008. p. 37-41. CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 24ª edição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 139-144.
35 BÜLOW, Oskar von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. 2ª edição.
Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN editora, 2005. p. 6.
36 Deve-se destacar que Bülow não criou a ideia de relação jurídica processual com a sua
composição triádica, conforme assinala Alcalá-Zamora y Castillo: “Esta concepción, a la que se han señalado antecedentes remotos, como los de Búlgaro de Sassoferato y Bernardo Dorna, juristas italianos de la Edad Media recordados al efecto por Wach, Chiovenda y Florian [...].” (Tradução nossa: Esta concepção, que foi assumida em antecedentes remotos, como os de Búlgaro de Sassoferato e Bernardo Dorna, juristas italianos da Idade Média lembrados por Wach, Chiovenda e Florian). (CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora y. Estudios de teoría general y historia del proceso.
Sobre a obra, Alcalá-Zamora y Castillo37 destaca que, ainda que se discorde
da doutrina do jurista alemão em determinados pontos, não se podem negar duas vitórias alcançadas por seu trabalho:
a) haberle una explicación publicista a la naturaleza del proceso merced a la cual las interpretaciones privatistas, es decir, las que lo imaginaron como un contrato o un cuasicontrato, han quedado definitivamente arrumbadas, y b) haber provocado un movimiento científico procesal de magnitud y brillantez inigualadas, que al irradiar primero a Italia y después a otros países, ha originado la completa renovación de nuestra disciplina en mundo.38
Estava inaugurada a denominada fase “autonomista”, “conceitual” ou “processualística”39, a partir da qual se proclamou a autonomia do processo face ao
direito material e se promoveu, progressivamente, a sistematização das ideias em torno da relação jurídica processual e a colocação do direito processual como ciência, com método e objetos próprios de estudo.
Tomo II. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992. p. 308). Apesar dessa ressalva, é inegável a importância da obra do jurista alemão, posto que foi ele quem sistematizou e racionalizou a ideia original, de modo a apontar desdobramentos antes não pensados.
37 Ibid. p. 308.
38 Tradução nossa: “a) ter alcançado uma explicação publicista sobre a natureza do processo, a
mercê das interpretações privatistas, é dizer, aquelas concepções que o imaginaram como um contrato ou um quase-contrato foram postas de lado, e b) ter provocado um movimento científico processual de magnitude e brilhantismo inigualadas, que, ao irradiar, primeiro na Itália e depois em outros países, originou a completa renovação da nossa disciplina no mundo.”
39 Deixava-se de lado, portanto, as concepções de que o processo fosse um contrato ou, mesmo, um
quase-contrato. Explica-se: no século XVIII, as teorias contratualistas eram sobremaneira fortes na Europa; isso fundamenta, por exemplo, a tentativa de alguns filósofos em descrever a convivência humana à luz dessa peculiar espécie jurídica, destacando-se o famoso “Do Contrato Social” desenvolvido por Jean Jacques Rousseau. Assim, seguindo o “espírito de seu tempo” e com base em um trecho do Digesto, de Ulpiano, Pothier desenvolveu em seu “Traité des obligations” a ideia de que o processo também teria a natureza de um contrato de direito privado, bem à semelhança de uma litis contestatio do direito romano. Com efeito, sendo induvidoso que a litis contestatio explicitava o privatismo do processo na Roma Antiga (sistema da ordo judiorum privatorum), Porthier se deixou levar por seus apurados estudos historiográficos, porém sem considerar que, no avançar da Idade Moderna, as partes não mais podiam escolher entre se submeter ou não à decisão do juiz (o desenvolvimento da teoria do Estado já construía a ideia de inevitabilidade da jurisdição), esquecendo-se, inclusive, que até mesmo na história romana, o processo acabou por ganhar feição bastante publicista, quando da fase da cognitio extra ordinem, já no período imperial. De qualquer forma, nos primeiros anos do século XIX – e, portanto, ainda vigorando o sincretismo com o direito material –, outro francês, Arnault de Guényvau, rompeu com a noção pura e estrita de que o processo seria uma espécie de contrato. Todavia, por não se ter ainda uma visão autonomista do fenômeno processual e levando em conta que o processo não seria nem um contrato nem um delito (concepção polarizada da época), apontou-se, então, que seria um “quase-contrato” (um meio-termo), tamanha a necessidade de situá-lo no campo do direito privado. Obviamente, com a fase autonomista do processo, a partir da obra de Bülow, ambas as ideias – do processo como contrato e do processo como quase-contrato – foram abandonadas, sendo substituídas pela concepção de processo como relação jurídica triádica (autor, réu e juiz). Cf.: CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit. p. 299; CRETELLA JÚNIOR, Curso de direito romano, cit., p. 287-312.
O “processualismo científico”40 permitiu que as investigações se
concentrassem sobre o processo, que deixou de ser visto como “direito adjetivo”41,
razão pela qual os institutos processuais foram delineados com maior solidez. “Conceitos como ‘ação’, ‘processo’, ‘relação jurídica processual’, ‘condições da ação’, ‘pressupostos processuais’ [...] foram todos traçados e desenvolvidos [...].”42ˉ43
Formada uma verdadeira “escola processual alemã”, os reflexos dos novos pensamentos foram paulatinamente se irradiando, espalhando-se pelos países. Na Itália, por exemplo, depois de promover uma apurada revisão da ciência processual da Alemanha, Chiovenda passa a proclamar as novas descobertas e, claro, a contribuir com importantes ensinamentos.
En 1901, pronuncia la Prolusión sobre “Romanesimo e Germanesimo nel processo civile”; y en 1903, en Bolgna, la más famosa: “L’asione nel sistema dei diritti”. Nunca un solo discurso produjo tanto revuelo en el campo científico. A tal punto, que de ella ha podido decirse que constituye el acta de nacimiento del moderno derecho procesal. Milenios de evolución quedaron separados para lo futuro cuando Chiovenda reclamó: “Y dígase de una vez derecho procesal”.44
40 Expressão usada por Alcalá-Zamora y Castillo (Estúdios de teoria general, cit., p. 308).
41 O termo “direito adjetivo” foi cunhado por Benthan e recebeu várias críticas doutrinárias, como a de
Galeno Lacerda: “[a expressão apresenta] impropriedade manifesta. Tão impróprio é definir o arado como adjetivo da terra, o piano como adjetivo da música, quanto o processo como adjetivo do direito em função do qual ele atua. Instrumento não constitui qualidade da matéria que modela, mas ente ontologicamente distinto, embora a ela vinculado por um anexo de afinidade.” Cf.: LACERDA, Galeno. O Código como sistema legal de adequação do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Edição Comemorativa do Cinquentenário 1926-1976, Porto Alegre, p. 252, 1976.
42 SCARPINELLA BUENO, Curso sistematizado, cit., p. 42.
43 No que tange ao direito processual penal, como ciência, ele também surge como reflexo das
inovações que se desdobraram a partir da sistematização proposta por Bülow. A teoria da relação jurídica processual, aliás, foi adequada ao processo penal por John, no ano de 1884, e melhor desenvolvida, no ano seguinte, pelo jurista Kries (Cf.: RUA, Fernando de la. Escuelas procesales, cit. p. 139-140). Em razão dessa dependência teórica original do direito processual penal face à doutrina do processo civil, tempos depois, Carnelluti usou a Cinderela para se referir a essa aparente relação de subserviência; ora, tal como a personagem da fábula, o processo penal acabou por ser (inadequadamente) visto como preterido em relação à irmã, dado o fato de o processo civil ditar os parâmetros científicos para os demais ramos processuais (Cf.: CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el processo penal. Tradución de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Librería el Foro, 1950. p. 13-22).
44 Tradução nossa: “Em 1901, profere o discurso sobre ‘Romanismo e germanismo no processo civil’;
e em 1903, em Bologna, a mais famosa: ‘A ação no sistema do direito’. Nunca um só discurso produziu tanta agitação no campo científico. A tal ponto, que desde então se tem podido dizer que constitui a ata de nascimento do moderno direito processual. Milênios de evolução restaram separados para o futuro quando Chiovenda reclamo: ‘E diga-se de uma vez direito processual’”. (RUA, Fernando de la. Escuelas procesales, cit., p. 141).
Em terras italianas, aliás, o processo ganhou robusta doutrinação, com nomes do calão de Calamandrei, Redenti, Carnelluti, Satta, Liebman e muitos outros, cabendo sempre a lembrança de que o Brasil bebeu das fontes italianas quando da elaboração do Código de Processo Civil de 1973 por Alfredo Buzaid, aluno de Enrico Tulio Liebman, que, por sua vez, foi discípulo de Carnelluti.
Vencido de uma vez por todas o denominado sincretismo processual, é possível afirmar que a autonomia do processo provocou, com o tempo, dentre outras, as seguintes percepções:
(i) No ordenamento jurídico, existem normas de direito material e normas de direito processual, umas com características diferentes das outras;
(ii) As normas jurídicas de direito material, quando incidem, produzem “fatos jurídicos de direito substancial”, e as normas jurídicas de direito processual, ao incidirem, produzem “fatos jurídicos processuais”;
(iii) Dos fatos jurídicos substanciais surgem situações jurídicas materiais, enquanto que dos fatos jurídicos processuais surgem situações jurídicas de direito processual;
(iv) Para estudar as normas jurídicas, os fatos jurídicos e as situações jurídicas de direito material, é que se estruturaram as diversas ciências do direito substancial (direito civil, direito tributário, direito penal etc.), enquanto que para estudar as normas jurídicas, os fatos jurídicos e as situações jurídicas de direito processual, é que se estruturaram as variadas ciências do direito processual (direito processual civil, direito processual penal, direito processual do trabalho).
Como consequência da concepção de autonomia do processo, estava superado relevante e vigoroso empecilho para o desenvolvimento dos estudos sobre o “fato jurídico processual”, mas não sem algumas ressalvas, divergências e polêmicas doutrinárias.
1.3. A RESISTÊNCIA AO ESTUDO DO “FATO JURÍDICO PROCESSUAL”. O