O Direito Positivo brasileiro contempla o princípio geral de direito no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil como um meio de que se vale o juiz quando não existir regra expressa prevendo a solução do litígio. Nenhum outro dispositivo na legislação brasileira chama a atenção para a questão da aplicabilidade do princípio geral de direito, o que não significa que sua função só se prestaria quando tivesse que socorrer o juiz na solução do litígio por existência de lacunas na lei .
Pela leitura desse mesmo dispositivo, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. A aplicação dessas fontes alternativas, apesar de virem na seqüência, não há – do ponto de vista meramente formal – qualquer preferência no momento em que são requisitadas.
A faculdade de utilização dessas fontes é dada, no plano jurisdicional, exclusivamente ao juiz, e somente ocorre quando houver lacunas na legislação. Atente-se ara a época em que a lei foi promulgada, porquanto não se cogitava, no pensamento jurídico, da possibilidade de o juiz adotar, em suas sentenças, princípios gerais de direito havendo dispositivo normativo que pudesse ser aplicado no caso concreto.
Entendemos ainda que essa restrição do dispositivo, em comento, de tais fontes serem requisitadas somente em caso de lacunas, não atende ao que chamaríamos de uma boa aplicação do Direito, porque mesmo não havendo lacunas o intérprete terá que ter uma consciência mais social e humana da lei.
Anota Perelman que, para os juristas suíços, o recurso aos princípios gerais de direito “pertence à técnica do preenchimento de lacunas e, para os juristas alemães, interpreta- se recorrendo a um princípio geral do direito e preenche-se uma lacuna recorrendo a um raciocínio por analogia” (1998, p. 65).
Em outro momento, observa Perelman que, acaso não fossem os princípios gerais de direito concernentes ao respeito da dignidade da pessoa humana, “reconhecido pelas nações civilizadas”, os crimes cometidos pelo nazismo teriam ficado impunes por conta de outro princípio de Direito Penal, nullum crimen sine lege. A partir desse momento histórico, após a Segunda Guerra e o processo de Nuremberg, os tribunais passaram a dar maior prestigio aos princípios gerais de Direito, “comuns a todos os povos civilizados.” (1998, p. 102-103).
Um exemplo aceito como pretensão universalista do princípio geral de direito é citado por Perelman, como o Direito de defesa: auditor et altera pars (1998, p. 104). Citaríamos mais o da irretroatividade da lei, boa-fé, segurança jurídica e o da reserva legal. A ordem jurídica – como de resto a doutrina e a jurisprudência – ainda não se dispuseram a enumerar e a quantificar os princípios gerais de direito. É difícil distinguir quando eles estão expressos em normas, impos-sível tarefa é saber quais e quantos são os inexpressos que gravitam em torno da ordem jurídica. A um desses aspectos, que seria saber onde estão localizados, Grau responde que “Os princípios gerais de direito não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior” (2000, p.46).
Os princípios gerais de direito, independente da ordem de discussão: se são somente valores, ou somente normas, ou ambos, seriam, nesses enfoques, encontrados no ordenamento jurídico.
É bem certo que a produção do Direito já atingiu um estágio em que há uma variedade infinita de princípios gerais de pronto atendimento para solução dos litígios. Toda essa produção decorre da própria dinâmica do ordenamento jurídico que, por sua vez, tenta acompanhar as transformações e mudanças que ocorrem na sociedade, dignas de serem jurisdicizadas.
Do ponto de vista histórico, qualquer indagação que se faça sobre a origem dos princípios gerais de direito, temos que responder a partir das “regras justianéias, e em seguida pelas coletâneas de máximas medievais, que vão haurir no jusnaturalismo a seiva da sua opulência mais vigorosa” (FRANÇA, 1977, p.34).
A expressão “princípios gerais de direito”, utilizada no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, foi em sua trajetória, interpretada como princípio do direito natural ou do direito romano, como assinala Hermes (1989, p. 155); espírito da lei, como aduz Beviláqua, no sentido de eqüidade (1975, p. 44), ou mesmo como entende Bobbio,
dizendo ser um procedimento de auto-integração do Direito tradicionalmente conhecido pelo nome de analogia iuris, de utilização universal (1989, p. 157).
[...] correspondem àquele ordenamento imanente às relações da vida ( natureza das coisas), no qual o próprio legislador vai haurir os seus mandamentos; têm um caráter universal, perdurando uns através dos tempos, outros se modificando, para acomodarem-se à evolução das instituições sociais, políticas, morais, econômicas, de que resultam sérias transformações na ordem jurídica ( ESPÍNOLA, 1995, p.118).
Os princípios gerais de direito apresentam-se como de uma aceitabilidade incontestável, e tudo isso faz crer que a tendência é cada vez serem utilizados como estratégias retóricas, para serem aplicados como forma complementar do Direito normativo, a justificar sua aplicação a complexidade da vida moderna e suas mudanças rápidas e contínuas. De verdade, o que se pode dizer é que novos fatos sociais vêm ocorrendo com a velocidade que tem deixado o legislador em posição bastante retardatária, a demonstrar sua incapacidade de disciplinar os acontecimentos. Daí porque, na ausência de norma específica e por dever de julgar, non liquet, o juiz tem se salvado aplicando os princípios gerais de direito.
O recurso aos princípios gerais de direito, tem-se constituído, portanto, um fenômeno universal, “mesmo em países cujos Códigos silenciaram a respeito, a doutrina se encarregou de dar a esses princípios foros de regra obrigatória.O alcance do atributo de preencher os vazios da lei dão-lhes um caráter amplíssimo e elástico” (FRANÇA, 1977, p. 33).
No mesmo sentido, confirma Perelman, dizendo que houve uma “mudança de atitude das Cortes de Cassação, mesmo as mais conservadoras e mais respeitosas da vontade do legislador” ( 1998, p. 117).
A consagração dos princípios gerais de direito no ordenamento jurídico brasileiro tem duas fases distintas: antes do Código Civil de 1916, e a partir de sua vigência, em 1º de janeiro de l917.
A realidade é que, talvez por influência do art. 7º do Código austríaco, tenham- se confundido esses mesmos princípios como sendo de direito natural,
[...] não faltaram escritores, principalmente na Itália, sustentando que os princípios a invocar são dos do direito natural, indicado por Brunetti como um direito, “que vive e se desenvolve continuamente na consciência coletiva, sendo os seus princípios que informam o espírito do direito positivo (ESPÍNOLA, 1995, p. 112).
O Direito Positivo brasileiro, que antecedeu o Código Civil de 1916, não fazia referência expressamente à denominação princípios gerais de direito, não se cogitava com esse nomen juris.
Lembra Beviláqua (1975, p. 44), que a lei de 18 de agosto de 1769, § 14, declarava que a boa razão constituía o espírito das leis; boa razão que, no § 9º, explicara consistir nos princípios gerais da ética, nas regras universais do Direito das gentes.
Os projetos que antecederam à aprovação do Código Civil de 1916, sofreram, como era de se esperar ante a efervescência intelectual advinda do século XIX, influências das correntes do pensamento jurídico dominante na época: o positivismo vicejando em contraste com o declínio do jusnaturalismo foram determinantes para os juristas embasarem as suas proposições. Assim deu-se com o jusnaturalista Felício dos Santos, autor de um dos projetos, ao contemplar, no art. 56, a expressão princípios gerais de Direito natural.
Pela linha positivista, o Projeto Coelho Rodrigues, no art. 38, previa que, na omissão da lei, aplicar-se-iam as disposições dos casos análogos e, na falta desses, os princípios que se deduzem do espírito da lei (NEVES, 2000, p. 373).
Nabuco de Araújo – contratado em 1873 para elaboração do Código – teria morrido “de puro cansaço, sem quase nada produzir, já na sua prorrogação” (Neves, 2000, p. 369-370). Foi, contudo, o primeiro projeto a adotar a expressão princípios gerais de direito, ressalvando, contudo, em seu projeto que a esses princípios deveria o intérprete recorrer até haver providência legislativa.
Finalmente, Clóvis Beviláqua, professor da Faculdade de Direito do Recife, em seu projeto, adotou a expressão os princípios que se deduzem do espírito da lei, redação adotada no Projeto de Coelho Rodrigues, tendo sido, contudo, modificado na Comissão Revisora que preferiu a consagrada por Nabuco de Araújo. Sobre esse momento histórico, registra França que a "redação com que se converteu em lei, quanto à ordem das expressões e ao aspecto estilístico, é da lavra do Cons. Rui Barbosa, e assim foi levada a efeito.” (1977, p. 36), recebendo, como redação final, o seguinte texto: Aplicam-se, nos casos omissos, as disposições concernentes aos casos análogos, e, não as havendo, os princípios gerais de direito.
Com base em tais possibilidades, de evocar os princípios gerais de direito, entendeu o Judiciário de introduzir a teoria da imprevisão no ordenamento jurídico nacional. Observe-se que pela literalidade do dispositivo, os princípios somente deveriam ser convocados para solucionar o litígio em caso de omissão na Lei, porquanto, havendo dispositivo na legislação não haveria como justificar a sua aplicação.
Desse modo, quanto a teoria da imprevisão, a jurisprudência teve que se movimentar em duas direções: a primeira foi aplicar princípios gerais como da boa-fé e da eqüidade, quando não havia omissão na Lei; a segunda foi aplicar os princípios gerais contra essa Lei, com o fito de dar uma solução justa, no sentir do intérprete, somente possível aplicando a teoria da imprevisão.