Taxinomie des programmes

DAHER traz a seguinte definição para família substituta:

‘’É aquela que se propõe trazer para dentro dos umbrais do próprio lar uma criança ou adolescente que por qualquer circunstância foi desprovida da família natural, para

que faça parte integrante desta, e que nela se desenvolva e seja, servindo-se da estabilidade emocional, proporcionada por um lar estável’’. 44

Ao assumir a posição de substituta, a família que receber esta criança ou adolescente em seu lar assumirá todos os deveres e direitos inerentes àquela família original. Contudo, deve-se notar que o Estatuto da Criança e do Adolescente trata a colocação de criança ou adolescente em família substituta como medida de caráter excepcional, primando-se pela criação no seio familiar de origem.

Não havendo outra solução, a legislação estatutária só autoriza o poder jurisdicional decidir pelas três únicas formas de colocação em família substituta: guarda, tutela ou adoção. Logo, não se pode criar outra situação jurídica, por mais interessante que lhes pareça, para sanar a solução que se lhe apresente.

Vale destacar que a compreensão do artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz as formas de colocação em família substituta, não pode ser feita de forma dissociada dos arts. 19 e 23 (disposições gerais relativas ao direito à convivência familiar e comunitária), e destes artigos deve ser destacados os princípios que antecedem qualquer consideração sobre a colocação em família substituta. Os princípios são: a criança e o adolescente têm direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta; e a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para perda ou suspensão do pátrio poder.

Atente-se para que no Código de Menores de 1979, a simples falta de condições para a mantença familiar se constituía em motivo suficiente para se destituir os pais do pátrio poder. Contudo, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, esse motivo já não se mostra mais razoável. Destarte, uma das responsabilidades do Estado é colocar essa família necessitada em programa assistencial do governo de elevação de renda como forma de evitar o abandono dos filhos por falta de renda.

44 _{DAHER, Marlusse Pestana. 1998. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1655. Acesso}

Quanto às três formas de colocação em família substituta, o Estatuto da Criança e do Adolescente inicia sua enumeração pela Guarda. Atenta-se que os institutos da Guarda e da Tutela são bem antigos, refletindo assim, a preocupação da humanidade em proteger crianças órfãs ou abandonadas e seus bens. Assim, anteriormente ao ECA, mas sem se referir especificamente à Família Substituta, o Código Civil de 1916 sistematizou com regras próprias a Tutela e se referiu à Guarda como dever dos cônjuges e atributo do Pátrio Poder.

O instituto da Guarda, segundo CARBONERA45, é:

‘’Um instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial’’.

No Estatuto da Criança e do Adolescente é definida no caput do art. 33 como a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. É regulamentada pelos artigos 33 a 35 – ECA, devendo seguir os procedimentos especiais dos arts. 165 a 170 – ECA, aplicando-se as normas do Código de Processo Civil no que for cabível. Importante ressaltar que mesmo com a guarda sendo concedida, a família natural continua a ter relação de parentesco com a criança ou adolescente.

O exercício da Guarda confere a quem a pratica ações de cunho assistencial em caráter prioritário, superando a opinião dos pais, se necessário ao melhor interesse da criança, de acordo com a Doutrina da Proteção Integral. Pode também ser deferida ao dirigente de abrigo, o qual é equiparado ao guardião para todos os efeitos de direito familiar. Não se pode olvidar que a guarda não necessita da prévia perda ou suspensão do poder familiar.

Quanto ao segundo instituto de colocação em família substituta, a tutela, esta é regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente pelos artigos 36 a 38. Sua definição, de acordo com DINIZ, é:

45 _{CARBONERA, Silvana Maria apud RIBEIRO, Leonardo. 2007. Disponível em:}

(...) o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho’’. A tutela é regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente pelos artigos 36 a 38.

Percebe-se que a tutela visa à proteção de menores não emancipados, pelo qual uma pessoa passa a ser o seu representante legal, sendo pressuposto para sua efetivação a perda ou suspensão do pátrio poder (poder familiar), diferentemente da Guarda. O tutor pratica atos de administração quanto aos bens do menor e lhe dá assistência, implicando também o dever de guarda do menor.

O Código Civil complementa o instituto da tutela visada no Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelecendo três tipos dessa forma de colocação em família substituta: testamentária (indicação por testamento ou por documento autêntico), legítima (na falta da testamentária, se incumbirá aos parentes consangüíneos do menor) e a dativa (tem origem em uma decisão judicial, ou seja, competindo ao juiz a escolha).