Conforme visto, a prestação do serviço público pode ser executada diretamente pelo titular – execução direta do serviço – ou por terceiros estranhos ao ente municipal – denominada execução indireta (CARVALHO FILHO, 2009, p. 327 – 328). Nas palavras de Petrônio Ferreira Soares (2012, p. 173):
Administração direta: o poder público assume diretamente, por intermédio de seus próprios órgãos, a prestação dos serviços – gestão centralizada. Administração indireta - o poder público delega a prestação dos serviços para outras instituições – gestão descentralizada.
A execução indireta pode ser efetivada mediante duas formas: por lei (delegação legal) ou por negócio jurídico de direito público (delegação negocial) (CARVALHO FILHO, 2009, p. 329). Especificamente sobre o tema, a execução do serviço se formaliza mediante delegação por parte do poder concedente, titular do serviço público, que, no caso, é o Município, de forma contratada, de acordo com os artigos 8º da Lei n. 11.445/2007 e do artigo 38, II, do Decreto n. 7.217/2010. Ambos os artigos dispõe:
Art. 8º. Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005 (BRASIL, 2007).
Art. 38. O titular poderá prestar os serviços de saneamento básico: II - de forma contratada:
a) indiretamente, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação na modalidade concorrência pública, no regime da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; ou
b) no âmbito de gestão associada de serviços públicos, mediante contrato de programa autorizado por contrato de consórcio público ou por convênio de cooperação entre entes federados, no regime da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005; (BRASIL, 2010).
A delegação negocial da prestação do serviço de saneamento básico ocorre por meio das mais variadas formas: mediante concessão ou permissão (Lei n. 8.987/1995), em que o terceiro é pessoa jurídica de direito privado; através da Lei n. 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas); Contratação de um consórcio público (associação pública ou pessoa jurídica de direito privado) para a prestação do serviço público (Lei n. 11.107/2005), mediante assinatura de convênios entre os Estados e Municípios e contratos de programas98 entre as companhias estaduais de saneamento básico e os municípios, principalmente em regiões metropolitanas99, dentre outras.
Enfim, as formas são inúmeras, de modo que não é o objeto do presente trabalho detalhar cada uma delas. O essencial é haver um contrato que tenha por objeto a prestação do serviço público de saneamento básico, com regras e obrigações delimitadas entre o titular e a pessoa jurídica responsável pela prestação do serviço, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 11.445/2007, que prevê as condições de validade dos contratos100.
Dessa forma, ainda que ocorra a delegação da prestação do serviço para o poder concedente, o município ainda fica responsável por obrigações e deveres, em virtude da sua condição de titular. Lourival Rodrigues dos Santos, Vera Lúcia Nogueira e Silvia de Oliveira (2012, p. 111) entendem que
Tanto em uma quanto em outra forma, a definição da responsabilidade da prestação dos serviços de saneamento básico ficou estabelecida, pela Lei federal n. 11.445/07, como competência do titular dos serviços, o qual tem a opção de delegar a prestação dos serviços, bem como a sua regulação e fiscalização.
98 “Os contratos de programas buscam estabelecer uma relação empresarial e comercial entre o prestador de serviço e o poder concedente. [...]. A Lei n. 11.107/05 é o instrumento legal que pauta a relação entre os entes municipais, isoladamente ou em consórcio, os quais, ao buscarem um terceiro agente para executar os serviços de saneamento básico, deverão recorrer ao contrato de programa” (COSTA, 2012, p. 93).
99
“O Capítulo III da Lei n. 11.445 apresenta, nos artigos 14 a 18, todas as condições, exigências e obrigações para que se estabeleça a prestação regionalizada dos serviços. Como há uma diversidade de formas jurídicas legais de prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, por meio de empresas públicas e privadas contratadas ou de serviços municipais autônomos, a definição, na Lei n. 11.445/07, da prestação regionalizada, é fator de segurança institucional por permitir que uma situação de fato, que afeta as Cesbs desde a sua criação, seja regulamentada. O art. 14, em resumo, caracteriza a prestação do serviço regionalizado como aquele prestado por uma só entidade a mais de um município, seja ele vizinho ou não” (COSTA, 2012, p. 93).
100
Lei n. 11.445/2007, Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de
serviços públicos de saneamento básico: I - a existência de plano de saneamento básico;
II - a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico;
III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;
IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato. (BRASIL, 2007).
Ademais, Carlos Henrique da Cruz Lima (2012, p. 156-157) explica que
a relação entre poder concedente e concessionária também deve estar bem definida, já que a concessão dos serviços de saneamento básico à iniciativa privada não retira do poder concedente a sua titularidade sobre os serviços e, por isso, nem de sua responsabilidade pela qualidade dos serviços prestados.
Como deveres do titular dos serviços, pode-se mencionar a intervenção e retomada da prestação dos serviços, por indicação da entidade reguladora, nos casos e condições previstos na lei ou no contrato firmado. Lourival Rodrigues dos Santos et al. (2012, p. 112 – 113) afirma que a prestação pode ser delegada a outro ente, fora do âmbito da administração do titular, em que, ocorrendo, o município deve estabelecer regras de organização, fiscalização e controle, ficando o prestador de serviços, de âmbito estadual ou privado, obrigado a cumprir as regras definidas pelo município.
José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 329), ainda menciona o poder de controle do titular como um poder dever (não uma faculdade) com a finalidade de fiscalizar se aqueles serviços estão sendo bem executados pela pessoa a quem foi delegada a prestação dos serviços. É o denominado controle externo, segundo o autor.
Nesse ponto, a questão quanto à fiscalização por parte do ente municipal tende a gerar problemas de interpretação. Isso por que a fiscalização geralmente está associada à agência reguladora do serviço, que tem a função de regular e fiscalizar a qualidade da prestação dos serviços realizados pela entidade delegatária. Tal exercício, em tese, tem levado muitos a acreditar que o Município fica eximido do seu dever de fiscalização.
Também é válido fazer um breve comentário sobre a fiscalização ambiental efetivada pelos órgãos ambientais do meio ambiente, nas esferas federal, estadual e municipal, para dirimir quaisquer dúvidas quanto à responsabilidade de cada entidade, já que o argumento de “transferência da competência fiscalizatória” não possui fundamentos aptos a sustentá-lo, por variados motivos.
Primeiramente, a Lei n. 11.445/2007101 determina em seus artigos 8º e 23, § 1º que o titular poderá delegar a regulação e a fiscalização dos serviços e, em seu artigo, 11, III, condicionando à validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços
101 A Lei n. 11.445/2007 inova ao trazer a figura da regulação para o setor de saneamento básico, “impondo ao titular de serviços a definição do ente responsável pela regulação e fiscalização, quando houver a delegação dos serviços públicos. Ou seja, a prestação dos serviços de saneamento básico por terceiros deverá ser acompanhada da respectiva regulação, através da criação de entidade pelo titular ou da delegação para alguma agência já constituída dentro dos limites do Estado” (PROBST, 2012, p. 675).
públicos de saneamento básico a designação da entidade de regulação e de fiscalização. Logo, caso o município não assuma todas as funções regulatórias e fiscalizatórias atinentes à regulação do serviço, o ente municipal tem a obrigação de indicar uma pessoa jurídica (normalmente, uma agência reguladora102, instituída por lei) para exercer a regulação e a fiscalização dos serviços prestados pelo poder concessionário. Essa relação normalmente é denominada relação especial de sujeição (GONDIM, 2012, p. 615).
Ainda, Adriano Stimamiglio (2012, p. 656) elucida que “a obrigatoriedade da regulação dos serviços de saneamento vem estimulando a criação de agências reguladoras, sob diferentes arranjos institucionais, notadamente estaduais e municipais”.
Em vista disso, compete à entidade reguladora observar o disposto nos artigos 21 a 27 da Lei n. 11.445/2007, que, em resumo, trata-se de regular os serviços de saneamento básico e fiscalizá-los no âmbito da sua competência. De acordo com Adriano Stimamiglio (2012, p. 658 - 659),
a regulação é a ação efetiva do Estado no acompanhamento e controle da prestação dos serviços de saneamento básico, seja ele prestado direta ou indiretamente mediante instrumentos de delegação (concessão, permissão e outros), visando garantir o cumprimento das políticas públicas e a adequada prestação dos serviços. [...] Nesse sentido, a regulação dos serviços de saneamento básico por agências reguladoras municipais é a intervenção direta do poder público, titular dos serviços, por meio de entidade vinculada à administração pública local.
Liliane Gondim explica que a fiscalização realizada pela entidade reguladora ocorre primordialmente sobre a qualidade do objeto do serviço prestado:
A competência da agência reguladora se dá sobre o prestador de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, com relação à qualidade da água distribuída e quanto ao atendimento aos parâmetros da legislação sobre as características dos despejos dos esgotos a serem lançados nos corpos hídricos (GONDIM, 2012, p. 615).
Isso de forma alguma exonera o município do seu poder de controle e fiscalização. Tal fato se explica por dois motivos: 1) Trata-se de relações jurídicas diferentes incidentes sobre um mesmo objeto, devendo ser analisada a relação entre fiscalizador e fiscalizado. 2) A responsabilidade da fiscalização recai sobre a sua finalidade, mais precisamente sobre o resultado da prestação do serviço público. “O que vai definir precisamente a área de atuação
102
Segundo Adriano Stimamiglio (2012, p. 662), “A regulação dos serviços de saneamento básico é atribuição original dos municípios, titulares dos serviços, e pode ser realizada por meio de agências reguladoras municipais, criadas na forma de autarquias especiais da administração pública indireta, vinculadas às prefeituras municipais”. Ainda, de acordo com o autor (2012, p. 654), em 2010, existiam 33 agências reguladoras com competência para atuação no setor de saneamento básico, sendo 21 estaduais, 11 municipais, uma no Distrito Federal e uma intermunicipal, na forma consorciada.
de cada uma das entidades responsáveis pela fiscalização [...] é a finalidade da fiscalização” (GONDIM, 2012, p. 618 -619). A autora completa:
A decorrência do fato em razão do potencial dano á saúde humana, em virtude da proteção do meio ambiente ou visando à melhoria do serviço público, é que determinará se a responsabilidade pela fiscalização caberá aos órgãos ou entes encarregados da saúde pública, de proteção ao meio ambiente ou da regulação do serviço público (GONDIM, 2012, p. 619).
Na regulação, ocorre a já citada relação especial de sujeição entre prestador de serviço e regulador, incidente sobre a qualidade do objeto do serviço prestado – a água e os dejetos advindos dos esgotos a serem lançados nos corpos hídricos -, visando a sua melhoria, e, consequentemente, a melhoria do serviço público, que não deve estar abaixo dos padrões definidos pelas normas sanitárias, ambientais e, inclusive, abaixo dos padrões estabelecidos nas normas editadas pela própria entidade reguladora (artigo 21, I da Lei n. 11.445/2007).
Ao ente municipal, cabe fiscalizar a qualidade da prestação do serviço público de coleta e tratamento de esgotamento sanitário executado pelo terceiro a quem foi concedida a prestação, proveniente da própria titularidade dos serviços. Nesse caso, é sua obrigação averiguar se o terceiro está prestando o serviço corretamente, tendo por parâmetro as normas legais incidentes sobre o objeto em tela. Adriano Stimamiglio (2012, p. 656) explica que a responsabilidade pela prestação e pelo controle dos serviços públicos advém da titularidade dos serviços.
Karla Trindade explicita que a delegação da competência de regulação e fiscalização do serviço por parte do ente municipal, bem como a delegação da prestação do serviço não o isenta da responsabilidade de adequadamente prestar o serviço, ainda que indiretamente, condicionando-o ao resultado do mesmo:
Importa esclarecer que, tanto na hipótese de prestação direta dos serviços e da regulação municipal, quanto no caso em que o município opte pela delegação das competências de regulação e fiscalização, e também na prestação dos serviços por terceiros, ele continua a ser responsável por eles. Seja politicamente, perante a população que irá procurá-lo caso esteja insatisfeita com a qualidade ou o custo dos serviços prestados, seja sob a ótica jurídica, já que o município é o ente público competente para planejar, decidir sobre a organização e prestação dos serviços e, portanto, também responsável, ainda que indiretamente, por seus resultados. (TRINDADE, 2012, p.641).
Isso explica a obrigação do titular em fiscalizar a atividade do delegatário do serviço. Exemplo dessa afirmação foi o que decidiu o STJ, por meio da decisão do Recurso Especial n.
28.222103, que apontou a responsabilidade solidária do município de Itapetininga, no Estado de São Paulo, por danos ambientais supostamente gerados pelo concessionário.
Portanto, com relação a essas três atividades (prestação, regulação e fiscalização), “pode-se verificar que a delegação das atividades de prestação, regulação ou fiscalização dos serviços não isenta o município de responsabilidade pelo cumprimento do plano municipal do saneamento básico e da prestação adequada dos serviços” (TRINDADE, 2012, p, 641).
Outra modalidade de fiscalização que pode ser mencionada é a fiscalização ambiental decorrente do poder de polícia ambiental104, executado pelos entes da administração pública nas três esferas105, sobre o possível poluente de um bem ambiental respectivo – poluição do curso d’água, por exemplo. Nesse caso, a finalidade é a proteção do meio ambiente. Nas palavras de Édis Milaré (2011, p. 1133),
a importância do correto exercício desse poder reflete-se tanto na prevenção de atividades lesivas ao ambiente [...] como na repressão [...]. O poder de polícia administrativa é exercido mais comumente por meio de ações fiscalizadoras, uma vez que a tutela administrativa do ambiente comtempla medidas corretivas e inspectivas.
Com relação especificamente ao município, o autor retrata:
Na legislação infraconstitucional, a Lei 6.938/81, que dispôs sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e seus mecanismos de aplicação, ao estruturar o Sisnama – Sistema Nacional do Meio Ambiente, nele igualmente integrou os órgãos municipais, atribuindo-lhes a responsabilidade pelo controle e pela fiscalização, na esfera local, das atividades capazes de provocar degradação do ambiente. (MILARÉ, 2011, p. 1135).
Percebe-se que, em razão da finalidade e do resultado, o município pode executar tanto a fiscalização através do poder de polícia ambiental quanto realizar a fiscalização atinente à prestação do serviço público executado por terceiro – diferenciando-se, ainda, da fiscalização exercitada pela respectiva agência reguladora do serviço. De acordo com Liliane Gondim,
Não há, todavia, superposição de atribuições. São esferas distintas, autônomas, de atuação [...] por exemplo, o prestador de serviço público pode ser autuado por qualquer dos três entes responsáveis pela fiscalização, e até pelos três,
103 Superior Tribunal de Justiça, REsp. n. 28.222/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Segunda Turma, j. em 15/02/2000.
104
“O poder de polícia ambiental, em favor do Estado, definido como incumbência pelo art. 225 da Carta Magna, e a ser exercido em função dos requisitos da ação tutelar, é decorrência lógica e direta da competência para o exercício da tutela administrativa do ambiente. O poder de polícia administrativa é prerrogativa do Poder Público, particularmente do Executivo” (MILARÉ, 2001, p. 1132).
105 De acordo com Édis Milaré (2011, p. 1135), “cabe afirmar que a polícia ambiental pode (e deve) ser exercida por todos os entes federativos, genericamente referidos como Poder Público; isso, aliás, decorre claramente do art. 225, caput, da Carta Magna”.
concomitantemente, em decorrência do mesmo ato, que poderá ser considerado ilícito pelos três entes (GONDIM, 2012, p. 619).
Portanto, não há o que se questionar com relação aos deveres legais do município nas condições de titular e fiscalizador da prestação do serviço executado por terceiro, havendo distinção, ainda, quanto às formas de fiscalização. Nesse aspecto, extrai-se que não se confundem a fiscalização da prestação do serviço efetivada pelo ente municipal, no caso de delegação dos serviços, com a fiscalização exercida pela agência reguladora e, inclusive, com a fiscalização decorrente do poder de polícia ambiental, em virtude de possuírem finalidades diversas e visarem resultados distintos.