Tableau synthèse des moyens d’interventions

Em razão da flexibilização do monopólio das atividades de produção e exploração de petróleo, regulamentada pela Lei 9.478/97, o Estado passou a atuar tanto de forma direta na economia, como vinha fazendo nas décadas anteriores, por meio da Petrobras, como também de forma indireta, especialmente por intermédio da Agência Reguladora designada para regular e fiscalizar os contratos de concessão realizados entre a União e as empresas concessionárias, sejam elas públicas ou privadas.

Quando se trata de regulação, Calixto Salomão Filho identifica dois instrumentos regulatórios: a regulação da concorrência, limitando-se o poder econômico dos agentes e evitando assim a concentração econômica, restringindo o domínio das instituições financeiras e protegendo o consumidor de abusos; e a atuação do próprio Estado como centro de planejamento ou a prestação direta de determinado serviço público ou atividade, havendo, no primeiro caso, a regulamentação dos contratos administrativos e, no segundo, a regulamentação do funcionamento da empresa pública ou sociedade de economia mista215.

As atividades desenvolvidas pela cadeia da indústria do petróleo brasileira não estão sujeitas a controles de regulação da concorrência, posto que se trata de um monopólio constitucionalmente instituído. Até a flexibilização do monopólio, por meio da Emenda Constitucional 9/95, a Petrobras era a empresa por meio da qual o Estado atuava diretamente na economia nas atividades de exploração e produção de hidrocarbonetos216. A partir de

215

SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica (princípios e fundamentos jurídicos). 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. pp. 16-17.

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Os Contratos de Risco, existentes no Brasil entre os anos de 1976 e 1988, ano no qual foram terminantemente vedados pela constituição, se tratavam de ajustes por meio dos quais empresas privadas prestavam serviços à Petrobras, como executora do monopólio estatal, recebendo a empresa privada remuneração pelos serviços prestados. Não se transferiam direitos de exploração à empresa contratada, tampouco o petróleo advindo da empreitada. (RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. ob. cit. pp. 397-399). Mesmo autorizando-se outras empresas a exercer atividades da cadeia upstream, a Petrobras exercia o papel de única operadora do monopólio.

então, as jazidas de petróleo brasileiras passariam a ser exploradas não apenas pela estatal, que manteve as operações em campos nos quais já havia efetiva produção, mas por qualquer empresa que participasse das rodadas de licitação de campos de petróleo e fizesse a melhor oferta de exploração.

A Lei 9.478/97 disciplinou as normas e o modelo de contratação das empresas vencedoras das licitações, inclusive a Petrobras, além de estabelecer a Agência Reguladora – Agência Nacional do Petróleo (ANP) - com poderes para fiscalizar, editar normas e impor punições às empresas concessionárias. A Petrobras teve seu papel reduzido, submetendo-se à regulação aplicada a todas as empresas concessionárias, concorrendo a partir da 1ª Rodada de Licitações juntamente com as empresas privadas. No entanto, a estatal manteve-se como importante elemento de promoção de políticas energéticas, detendo ainda a União o controle sobre a Petrobras, e, mesmo após ter perdido a exclusividade na exploração e produção de petróleo, a empresa foi responsável por 83,5% da produção de petróleo no Brasil no ano de 2015217.

A conformação estabelecida pela Emenda Constitucional 9/95 e pela Lei do Petróleo faz com que coexistissem no Brasil dois instrumentos de cooperação entre iniciativa privada e a administração pública: a sociedade de economia mista e os contratos de concessão. Cooperam em matéria econômica na sociedade de economia mista, a Petrobras, a Administração Pública, representada pela União Federal e outros entes estatais que detém o controle acionário de mais de 50% das ações ordinárias da empresa, e demais investidores privados, entre estrangeiros e nacionais.

Também os contratos de concessão se revelam como instrumento de cooperação, posto que o Estado, ao conceder a exploração de bens que são patrimônio na União, busca perseguir um interesse público, qual seja garantir o fornecimento de combustível derivado de petróleo no país, além de obter vantagens financeiras advindas da exploração, enquanto o particular concessionário busca o lucro na exploração naquela atividade econômica.

Nas situações em que as sociedades de economia mista são controladas pelo Estado, a cooperação por meio de sociedades de economia mista se mostra mais vantajosa do que as cooperações por meio de contratos de concessão sempre que a estrutura societária interna for mais apta que o contrato para unir os interesses públicos e particulares218.

217 _{AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS. Anuário estatístico}

brasileiro do petróleo, gás natural e biocombustíveis: 2016. Rio de Janeiro: ANP, 2008. p. 78.

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Ademais, nos contratos públicos, nos quais também o interesse da sociedade é a razão de sua existência, é necessário que principalmente o ente particular que recebe a concessão seja estimulado a cooperar, caso contrário, será necessário um sofisticado aparato de fiscalização por parte do Estado para garantir a persecução do interesse público, posto que, mesmo estando o particular submetido ao regime de direito público ao assumir uma obrigação por meio de um contrato de concessão, não se alteram as suas características como agente econômico que persegue interesses privados219.

Nos contratos de partilha de produção trazidos pela Lei 12.531/2010, a cooperação entre Estado e particular se mostra como característica ainda mais forte no contrato, posto que a própria produção será partilhada entre ambos.

Uma particularidade que influencia sobremaneira a lógica da regulação do mercado de exploração de petróleo no Brasil é a posição do Estado nesta atividade econômica. Ele não apenas edita as normas que irão exercer influência no mercado, como é o proprietário do bem que objeto da atividade, as jazidas de petróleo, e ainda atua concorrendo com os outros agentes econômicos, sob forma de uma sociedade de economia mista, ou seja, em cooperação com a iniciativa privada, para explorar seu próprio patrimônio.

Essa construção jurídico-administrativa-regulatória da cadeia upstream do petróleo faz com que dificilmente uma teoria da regulação consiga conformar todos os interesses que atuam nesse mercado da forma com que seus agentes se posicionam.

Richard Posner, ao elaborar uma teoria sobre a regulação, onde discorre sobre a fundamentação que leva o estado a intervir na economia, buscando estabelecer um padrão para a atuação estatal, não sopesou nas hipóteses em que apresentou os efeitos dos interesses de um Estado que atua como agente econômico em um sistema regulado pelo próprio Estado, o que não é surpresa estando o autor imerso na realidade americana, onde, pelo menos observando-se a indústria do petróleo, o sistema acessionista garante que o Estado não se posicione como proprietário da riqueza natural, não auferindo renda no contrato que outorga o direito de exploração, e tampouco exerce tais atividades220.

219

Idem. p. 188.

220

A distância entre o Estado e a atividade petrolífera nos Estado Unidos não implica dizer que não intervenha na economia ou neste setor. Gilberto Bercovici expõe em sua obra que, no ano de 1995, a empresa petroleira chinesa CNOOC tentou adquirir a norte-americana Unocal Corporation, que detinha vastas reservas de petróleo nos Estados Unidos em na Ásia. Nesta ocasião, o Congresso norte-americano reagiu e se manifestou contra o negócio. Após anos de negociações, a Chevron, que ofereceu proposta de US$ 16,5 pela compra da empresa, recebeu a aprovação do Governo americano, que preteriu a proposta, financeiramente mais vantajosa, da CNOOC, de US$ 18,5 bilhões (Bercovici, Gilberto. Ob. cit. p. 315).

Em sua obra, Posner expõe as duas mais tradicionais teorias; a do Interesse Público, que atesta que o Estado intervém na economia atendendo ao interesse da sociedade para reparar práticas de mercado ineficientes ou excludentes; e a Teoria da “Captura”, segundo a qual o aparato regulador estatal seria capturado por interesses de grupos econômicos que buscam maximizar seus próprios ganhos221.

Ambas são rechaçadas pelo autor, que se filia à teoria de que, como o poder coercitivo do governo pode ser utilizado para beneficiar indivíduos ou grupos por meio de regulação econômica, pode ser visto como um produto, cuja alocação varia de acordo com as regras de oferta e demanda, podendo ser aplicada a essa situação a teoria dos cartéis222. Em todas as conjunções que expõe, no entanto, Posner conclui que a regulação ocorre em razão da busca pela maximização de vantagens dos indivíduos e grupos, mesmo a Teoria do Interesse Público, uma vez que no processo legislativo não se absorve uma noção de Interesse Público, mas sim se conformam as vontades particulares de indivíduos ou, ainda, o legislador imprime no processo seus interesses próprios223.

Calixto Salomão Filho, por sua vez, ao trabalhar a regulação da atividade econômica, busca conformar na teoria que constrói o fato de que a atividade Reguladora do estado possui fins eminentemente econômicos, que, no entanto, se conformam com fins sociais – estes últimos entendidos como o interesse público presente nas normas reguladoras, havendo a preponderância de um sobre o outro a depender do setor regulado224.

Quando analisada a legislação referente à regulação do setor de petróleo no Brasil, especialmente as alterações legislativas, demonstra-se que a atuação estatal nessa indústria, mesmo em seu período de abertura econômica a interesses particulares, notadamente após 1995, demonstra resistência à conveniência de um grupo econômico, atuando diretamente no setor e exigindo em seus contratos, sejam os de concessão ou de partilha de produção, cláusula de conteúdo local, que buscam atender a interesses e sociais por meio de fomento a economia.

Desta forma, ao conceber os incentivos como os benefícios ou custos que resultaram do conjunto normativo ora objeto de estudo, deve-se ter em mente que o benefício econômico do Estado extrapola a relação firmada entre entes estatais e concessionários/contratados, posto que o desenvolvimento do setor upstream da indústria do petróleo garante fornecimento de

221

POSNER, Richard. Theories of economic regulation. The Bell Journal of Economics and Management

Science, Vol. 5, No. 2. (1974) pp. 335-358. p. 335.

222

Ibidem. p. 344.

223

Ibidem. pp. 335-340.

224

combustível fóssil, desenvolve outros setores industriais análogos, é fonte de emprego e renda, fomenta pesquisas, em suma tem um potencial impacto positivo sobre toda a economia e sociedade.

Enquanto os contratos de exploração de petróleo para o particular têm como único interesse o lucro que pode ser auferido por meio daquele negócio, para o Estado, os contratos firmados representam uma vantagem econômica que têm consequências que não se limitam à sua relação com o concessionário, necessitando de a estrutura normativa que ordene tais efeitos da melhor forma possível, não apenas administrando de maneira ótima a riqueza gerada como também superando adversidades que venham a impactar outros setores. A Lei 12.351/2010, por exemplo, ao instituir o Fundo Social, busca conter um efeito negativo previsível da exploração de recursos naturais,225.