rido para o habilitado ser nomeado dentro do seu prazo de validade; tal direito só emerge quando o candidato é preterido em benefício de outro com classificação inferior.
2. A competência do Município para organizar o seu funcionalismo é consectário da autonomia administrativa de que dispõe (CF, Art. 30, I); para o provimento de seus cargos públicos, deve o Municí- pio estar adstrito apenas ao que dispõe sua Lei Orgânica, até onde guarde consonância com a norma constitucional. Inaplicabi- lidade à hipótese do Art. 77, VII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que garante o direito de nomeação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas. 3. Recurso não provido. (QUINTA TURMA – RMS 9539/RJ – Rel. Min. EDSON VIDIGAL – DJU 28.02.2000). – grifou-se –
Tal entendimento, entretanto, foi alterado recentemente. Com efeito, a moderna jurisprudência assinala ao candidato aprovado, desde que dentro do número de vagas previsto no edital, direito à nomeação, consoante as mais re- centes decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior Eleitoral.
É o que se verifica da leitura da ementa que restou redigida no RMS nº 15.034-RS, da relatoria do Ministro Felix Fischer, publicada no DJU de 29/03/04:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DI- REITO SUBJETIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ATO VINCULADO
Não obstante seja cediço, como regra geral, que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, tem-se entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no Edital, há direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso. Isso porque, nessa hipótese, estaria a Administração adstrita ao que fora esta- belecido no edital do certame, razão pela qual a nomeação
fugiria ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Precedentes do STJ e STF. Recurso provido. - grifou- se –
Para melhor compreensão dos fundamentos trazidos no voto con- dutor do referido acórdão, cumpre destacar o seguinte trecho, verbis:
A República Federativa do Brasil, constituindo-se em Estado De- mocrático de Direito, tem como um dos fundamentos, a dignidade da pessoa humana – artigo 1º, inciso III da Constituição Federal. Na realização de um concurso público, que muito tem a ver com esse direito natural do homem, as normas de regência fazem-se direcionadas ao equilíbrio da relação jurídica candidato-Estado. É essa a premissa a nortear a definição de possíveis conflitos surgi- dos na angustiante caminhada no sentido de alcançar-se, medi- ante ocupação de cargo público, a almejada segurança jurídica. Pois bem, o recorrente acorreu ao chamamento da Administração Pública para participar do concurso destinado ao preenchimento de cargos de Fiscal do Trabalho. Fê-lo, certamente, após sopesar as balizas objetivas do certame, as possibilidades de, ante ao nú- mero de vagas, vir a lograr êxito. Desnecessário é dizer as limita- ções, na vida gregária, decorrentes do engajamento em um con- curso. Considerando o grau maior ou menor de dificuldades, o candidato dedica-se, de corpo e alma, às provas, impondo limita- ções à convivência com terceiros e, quase sempre, desligando-se de atividade econômico-financeira para melhor aplicar-se nessa verdadeira via crucis. Uma certa expectativa é formada, e o míni- mo que se pode desejar é a ausência de mudanças de enfoques, de surpresas que acabem por afastar as premissas primeiras e que vieram a estimular o candidato a inscrever-se.
Também no eg. Supremo Tribunal Federal, ainda que em voto ven- cido, da lavra do em. Ministro Marco Aurélio, em sede do AI 381.529 AgR/SP, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, publicado no DJU de 03-06-2005, p. 41, a nova tendência já transparece. Confira-se de trecho extremamente didático ex- traído do referido voto:
(...) A premissa de meu voto é de que a Administração Pública não pode brincar com o cidadão que se inscreve para fazer um concurso. Se anuncia no edital o número de vagas e diz que o certame é para o preenchimento, fica o Estado, do qual espera- mos postura exemplar, compelido a nomear (...).
A bem da verdade, a tese sustentada pelo em. Ministro Marco Auré- lio, vencida no acórdão referenciado, já havia sido sustentada com êxito, em situ- ação que recebeu, entretanto, tratamento excepcional, no julgamento do RE 192.568/PI, publicado em 13/09/96. Do voto condutor desse julgado, colhem-se as seguintes passagens:
Todos nós sabemos as dificuldades enfrentadas quando da feitura de qualquer concurso, a exacerbarem-se quanto maior for a es- colaridade exigida. Os candidatos, almejando melhoria quer sob o ângulo profissional, quer sob o ângulo econômico, quase sempre dedicam-se com exclusividade aos estudos, especialmente quan- do em jogo cargos de difícil acesso como são os compreendidos no âmbito da magistratura, do Ministério Público e das Procurado- rias Estaduais. Desligam-se das atividades que viabilizam o pró- prio sustento, passando a depender dos familiares, cuja convivên- cia, ainda que de forma momentânea, sacrificam, em face da elei- ção de um objetivo maior. Por outro lado, conforme ressaltado na inicial de folhas 2 a 21, confiam nos parâmetros constantes das normas regedoras do concurso, procedimento que é antecedido da análise das chances havidas.
Em um Estado Democrático de Direito, exsurge a constância na manutenção da dignidade do homem, exigindo-se, por isso mes- mo, postura exemplar. O caso dos autos é típico, no que o Tribu- nal de Justiça do Estado do Piauí, o Poder Judiciário desse Esta- do, acabou por tripudiar, colocando em plano secundário condi- ções divulgadas. (...)
A interpretação de dispositivo legal ou constitucional há de fazer- se de modo sistemático e teleológico, métodos aos quais não se sobrepõe o alusivo à interpretação verbal. Se a Carta assegura, no prazo de validade do concurso, a convocação de candidatos nele aprovados com prioridade sobre novos concursados, ou seja, candidato aprovados em concurso posterior, é de concluir-se que a inércia, intencional, ou não, da administração pública, deixando de preencher cargos existentes, leva à convicção sobre a titulari- dade do direito subjetivo de ser nomeado. No campo da atuação administrativa, não se pode admitir atos que consubstanciem ter- giversação, verdadeiro drible a normas imperativas como são as constantes da Carta de 1988. (...)
A hipótese vertente não pode ficar na vala comum da jurisprudên- cia engessada na máxima de que os concursados têm simples expectativa e não o direito à nomeação. As singularidades que acabo de ressaltar, fazendo-o até mesmo com tintas um pouco fortes, porquanto presente o sentido pedagógico, conduzem a postura diversa, restabelecendo-se a confiança dos Recorrentes, no que resolveram abraçar a carreira em que tal predicado exsur- ge, com insuplantável valia.
No âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, entretanto, em recente acórdão22, a tese do Ministro Marco Aurélio sagrou-se vencedora, por maioria,
modificando a posição daquela Corte23.
Eis a ementa do julgado:
CONCURSO PÚBLICO - PRAZO DE VALIDADE - EXAURIMEN- TO - INTERESSE DE AGIR. Na dicção da ilustrada maioria, ven- cido o relator, o exaurimento do prazo de validade de concurso público é elemento neutro em termos de impetração superveni- ente visando a alcançar nomeação.
CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - VAGAS - DIREITO SUBJETI- VO À NOMEAÇÃO. Obrigando o edital de concurso a administra- ção pública e candidatos, a existência de vagas, previamente anunciadas, no prazo de validade gera o surgimento do direito à nomeação.
Os fundamentos do voto condutor do citado RMS 339/PR24, cujo jul-
gamento restou finalizado em 24/11/05, no ponto, foram os seguintes:
É fundamento da República a preservação da dignidade do ho- mem, é o que nos vem do primeiro artigo da Constituição Federal, que Ulysses Guimarães apontou como Constituição cidadã.
Tenho sustentado, a partir dessa visão, que o Estado não pode brincar, tripudiar, em cima do cidadão. Tenho sustentado que há de se evoluir, considerada vetusta jurisprudência, segundo a qual, apenas em caso de preterição se tem o direito subjetivo à nomea- ção.
O edital é lei entre as partes. É a lei do certame: obriga candidatos e também a administração pública. E se a administração pública sinaliza, visando arregimentar, para os respectivos quadros, certo
22 RMS 339/PR, publicado no DJU de 17/02/2006, p. 126.
23 Em 12/05/2005, o TSE negou provimento, por maioria, vencidos os Min. Marco Aurélio e Hum-
berto Gomes de Barros, ao RMS 343, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos, verbis:
“FUNCIONARISMO PÚBLICO. JUSTIÇA ELEITORAL. CARGO. PREENCHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO-PRORROGAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMI- NISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIAÇÃO ULTERIOR DE NOVOS CARGOS. IRRELEVÂNCIA.MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. RECURSO IMPROVIDO. VOTOS VENCIDOS. Candidato aprovado em concurso público não tem direito subjetivo a ser nomeado após a não-prorrogação, pela Adminis- tração Pública, do prazo de validade, não obstante a criação ulterior de novos cargos”.
24 O referido RMS foi provido por maioria de votos, para conceder a ordem, vencidos os Ministros
Carlos Britto e Marcelo Ribeiro, tendo acompanhado o Relator, Ministro Marco Aurélio, os Minis- tros Gomes de Barros, José Delgado e Gerardo Grossi.
número de servidores, os candidatos, aprovados e classificados, têm em patrimônio ação exercitável para lograrem as nomeações. (...)
Em síntese, Senhor Presidente, não posso sufragar vetusta juris- prudência que restou assentada na premissa de que somente há direito subjetivo à nomeação, ocorrida a preterição. Aqueles que têm vivência no âmbito administrativo, que se preocupam com a vida gregária, sabem o que é a feitura, a mobilização gerada pela feitura de um concurso. Se a administração, objetivando arregi- mentar, se propõe a realizar um concurso público, existentes va- gas, não o faz para brincar com o candidato, não o faz simples- mente para aferir se o candidato tem condições ou não de assumir o cargo. Ela o faz para, uma vez aprovados os candidatos, numa verdadeira via-crúcis, vir a nomeá-los, e não simplesmente brincar com esses mesmos candidatos (...).
Assim, não obstante por muito tempo a doutrina e a jurisprudência pátrias terem firmado entendimento no sentido de que a aprovação em concurso público geraria mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que a apre- ciação pelo Judiciário só poderia ocorrer acaso violada a ordem de classificação, nos tempos de hoje a questão tem sido endereçada em sentido diverso.
Esse novo posicionamento, na tônica da hipermodernidade e da teo- ria do Direito como Integridade, de DWORKIN, objetiva evitar situações lesivas ao
direito subjetivo dos candidatos, os quais, após intensa dedicação, devidamente aprovados dentro do número de vagas oferecidas pela Administração, acabavam por experimentar as agruras de ver esgotar-se o prazo de validade do concurso, sem a almejada – e merecida - nomeação. É que, se a Administração oferece no edital determinado número de vagas, os candidatos aprovados naquele limite têm inegável direito subjetivo à nomeação.
Desta feita, a evolução da jurisprudência pátria acaba por reconhe- cer que a aprovação em concurso público pode dar ao candidato o direito de ser aproveitado nas vagas ativas que existirem, sendo certo que a contraposição do princípio da legalidade à cláusula do devido processo legal (observados os seus elementos integradores: igualdade, razoabilidade, proporcionalidade e motiva- ção), bem assim ao princípio da dignidade da pessoa humana, é de todo possível e necessária, a partir da técnica da ponderação, podendo ser apreciada pelo Po- der Judiciário, consideradas as circunstâncias do caso concreto.
A título de conclusões quanto ao ponto, pode-se então assinalar: 1) A moderna linha de entendimento dos tribunais pátrios encontra- se em franco processo de mudança. De fato, não é mais razoável acatar-se, sem qualquer discussão, a máxima de que “o candidato aprovado em concurso público não tem direito à nomeação, mas mera expectativa de direito”;
2) No Brasil, em especial, tendo em vista as dificuldades para in- gresso no mercado de trabalho, o acesso aos cargos públicos vem exigindo um preparo cada vez maior por parte dos candidatos. Trata-se de grande sacrifício exigido do administrado, que não pode ser tratado com desprezo pela Administra- ção Pública, sob o véu da discricionariedade;
3) Diante desse contexto, novel orientação se faz necessária no or- denamento jurídico, sob pena de o direito mostrar-se não apenas anacrônico, mas sobretudo injusto;
4) Tal o quadro, é necessário que a autoridade pública, no exercício da função administrativa, observe, em todos os atos que revestem os concursos públicos, à cláusula do devido processo legal em sua acepção substantiva, assim como compreenda o relevo do princípio da dignidade da pessoa humana;
5) No caso das nomeações dos candidatos aprovados, a mesma ne- cessidade de demonstração do interesse público para a abertura do certame deve ser observada quando da eventual impossibilidade da Administração proceder a tais nomeações. Já que havia interesse público em realizar provimento de cargos, há que ser devidamente justificada a razão, face ao mesmo interesse público, para o não-preenchimento integral dos mesmos.
CASO 2: A contraposição do princípio da legalidade estrita com o princípio