Na esfera do Poder Judiciário, em face da natureza jurisdicional da atividade de apreciação da matéria sujeita a controle de legalidade, somente é permitido ao juiz desempenhar tal encargo. Investido da competência para tanto, o juiz poderá retirar o ato normativo do ordenamento jurídico, declarando a sua invalidade, se constatada a ausência ou violação de qualquer um dos requisitos de validade fundamentais à legalidade do ato.
As ferramentas jurídicas hábeis a se recorrer à tutela jurisdicional, a fim de restaurar a legalidade sobre eventuais atos administrativos maculados por vício de legalidade, estão previstas na Constituição Federal, a saber: mandado de segurança (art. 5º, LXIX87); ação popular (art. 5º LXXIII88); e ação civil pública (art. 129, III89). Todas essas ações à disposição
86 “[...] I – Caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgação da Lei n. 9.784/1999, a
Administração tem o prazo de cinco anos a contar da vigência da aludida norma para anulá-lo; caso tenha sido praticado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da prática do ato tido por ilegal, sob pena de decadência, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/1999”.
(AgRg no REsp 1.166.120/SC, STJ – Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgamento em 04.08.11, Dje em 16.08.11)
...
“ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. AUTOTUTELA. ATOS PRATICADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.784/99. TERMO INICIAL. ADVENTO DA LEI. DECADÊNCIA AFASTADA. PRODCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO DE DEFESA EXERCIDO. PREJUÍJO. AUSÊNCIA. NULIDADE AFASTADA. TRÍPLICE ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE (PRECEDENTE STF). DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Com o advento da Lei n. 9.784/99, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que, para os atos tidos como ilegais praticados antes da promulgação da Lei n. 9.784/99, a Administração tem o prazo de 5 (cinco) anos para rever seus atos, a contar da vigência da aludida norma.
2. O reconhecimento de nulidade no procedimento administrativo pressupõe a efetiva comprovação de prejuízo ao direito de defesa, o que não se evidenciou no presente caso.
3. A situação fático-jurídica delimitada nos autos se amolda à entendimento consolidado na jurisprudência acerca da impossibilidade de tríplice acumulação de proventos e/ou vencimentos de cargos ou empregos públicos no ordenamento jurídico-constitucional, vigente ou anterior.
4. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no RMS 13.710/RJ, STJ – Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgamento em 03.08.15, publicado no DJe em 23.09.15)
87 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”
88 “Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
48 da população fundamentam-se no princípio basilar estatuído no art. 5º, XXXV, também da Constituição, o qual estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.90
Como bem ressalta Vladimir da Rocha França (2007, p. 151), “a invalidação
judicial do ato administrativo é uma via quase que exclusiva do administrado”. Assim sendo,
somente seria justificável à Administração interpelar o Poder Judiciário sobre questões do gênero quando o provimento questionado não for de sua autoria e nem tampouco haja na legislação aplicável outra opção que não essa.
Admite-se, ainda, de acordo com o caso concreto, que a Administração, fazendo uso do seu Poder de autotutela, mova a força policial para impedir que imóvel público seja invadido, por exemplo, o que não impede que, paralelamente a isso, recorra ao Poder Judiciário para tentar solucionar o conflito.91
A invalidação judicial, via de regra, não deve ser o último recurso ao administrado, isso porque a busca pela tutela jurisdicional é assegurada a qualquer cidadão que entenda ter seu direito tolhido ou esteja sob ameaça de tê-lo em face de ação ou omissão da Administração Pública. Assim, não é necessário esgotar as vias administrativas para provocar o judiciário em busca de uma solução para determinada contenda.92
Fundado no preceito de que o Judiciário aprecia a matéria de legalidade abordada nos atos, em razão da sua função fundamental, qual seja: a de guardiã da Constituição e da legalidade, é certo dizer que a alegação de separação dos Poderes para limitar esse controle pelo Judiciário é inócua.
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
89
“São funções institucionais do Ministério Público: [...]
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
90
CARVALHO FILHO, 2016, p. 163.
91 O exemplo em tela é baseado no teor do julgado proferido nos autos da Apelação Cível 2000.01.00.000530-
5/MG, TRF da 1ª Região, Rel. Des. Fed. Wilson Alves de Souza, publicado no DJ do dia 10.11.00, o qual foi citado por Sérgio Ferraz (2003, p. 60) ao fazer um contraponto entre a auto executoriedade do ato e a autotutela administrativa.
49 Por outro lado, esse fundamento pode repelir o controle sobre o mérito do ato, teoria essa que é defendido por alguns autores como se possível fosse.93
Com relação aos atos discricionários, é necessário ressaltar que o seu mérito tem sentido eminentemente político, assim como defende Vladimir da Rocha França.94 Sua formalização, portanto, compreende todos os aspectos de conveniência e oportunidade edificados através do juízo de ponderação entre a adequação da lei e aquilo que cabe ser aplicado ao caso concreto.
Desse modo, não há liberdade total para a atuação da Administração, uma vez que os limites definidos em lei devem ser fielmente observados, do contrário, o ato praticado pelo Poder Público apresentaria, na verdade, mácula por abuso de poder, seja por excesso ou por desvio dele, fator que o enquadra na hipótese de vício quanto ao sujeito, e, por essa razão, está passível de invalidação em face da inobservância a um dos requisitos elementares do ato administrativo, podendo, pois, o ato ser extirpado tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, em ambos os casos sob a fundamentação.
93
De acordo com Regis Fernandes Oliveira (2001, p. 155), “o Judiciário é que limita sua própria competência, fixando os lindes em que é permitido ingressar na análise do ato de conteúdo político. A barreira encontra-se nos limites da discricionariedade e da interpretação. Esta começa onde termina aquela.
O mérito emanado do Chefe do Poder Executivo nunca poderá ser revisto pelo Judiciário, sob pena da quebra da harmonia dos órgãos do poder e da substituição de um critério administrativo por outro de caráter jurisdicional”.
50
6 CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina brasileira, assim como ocorre em praticamente todo o assunto relativo ao desfazimento dos atos administrativos, não é pacífica quanto à denominação a ser empregada a este procedimento. Conquanto haja quem discorde, o certo é que o termo mais utilizado é convalidação, o qual, por questões metodológicas, também será adotado neste trabalho.
O instituto da convalidação é consagrado no ordenamento jurídico pátrio no art. 55 da Lei Federal nº 9.784, de 1999.95 Referido dispositivo legal estabelece como fundamento para a convalidação a preservação da ordem jurídica e social, visando assegurar a garantia da estabilidade das relações já constituídas e, com isso, a observância aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.
Pautando-se nessas premissas, parte da doutrina, acertadamente, defende que se deve recorrer ao instituto da invalidação apenas quando a convalidação mostrar-se ineficaz para retificar os efeitos produzidos pelo ato maculado.96
Existe um pressuposto básico para se configurar a ocorrência de situação passível de convalidação, trata-se do fato de o ato estar acometido por vício sanável, entendendo-se assim aqueles que, pelo seu menor grau de intensidade, não suscitam a sua invalidação.97
Os vícios de menor intensidade referidos no parágrafo anterior devem ser interpretados de modo que o que se deve avaliar seja o grau de comprometimento do requisito por eles afetado, isto é, se o requisito afrontado pelos vícios foi corrompido de tal forma que a sua plenitude não pode ser recuperada, pelo que se impõe a sua invalidação, ou, em hipótese contrária, se existe a possibilidade de restauração da sua validade mediante a convalidação, a qual preservaria os seus efeitos do ato e se encarregaria de suprimir as suas máculas então existentes.
95 “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos
que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.
96 FERRAZ, 2003, p. 53.
51 A convalidação opera-se, pois, no sentido de registrar o evento da invalidade administrativa legalmente tipificada, impondo-se a adoção de providências com vista à retificação do vício constatado para, assim, viabilizar a preservação do ato no ordenamento jurídico.98
Segundo esse plano teórico, em tese, seria correta a afirmativa de que a convalidação nada mais é do que a ação de tornar válido um ato administrativo acometido por mácula que o afigura como inválido.99
Além disso, importa destacar que a convalidação pode ser procedida tanto pela Administração como, em caráter de exceção, pelo administrado, na hipótese de o particular ser diretamente afetado pelo provimento viciado, ou seja, quando se fazia necessária a ação dele para a concretização de determinado pressuposto de legalidade que oferecia respaldo ao ato. Não o tendo praticado ao seu tempo, pode o particular agir posteriormente e, com isso, convalidar o ato em questão.100
No entanto, somente poderão ser objeto de convalidação os atos que detiverem a capacidade de serem legitimamente reproduzidos. Por essa razão, não são passíveis de convalidação os atos cuja Administração ou o Judiciário já os tenha previamente impugnado,101 exceto quando se tratar de hipótese em que será objeto da convalidação um ato vinculado, mesmo após ele ter sido impugnado por ausência do fator motivação. Nesse caso, havendo a demonstração inequívoca da presença dos motivos pelos quais a legislação autorizaria a prática do ato, o vício incidente pela não exteriorização dos pressupostos de fato e de direito constitutivos da motivação seria sanado.102
Não há aqui uma relativização da legalidade, mas apenas uma verificação da viabilidade ou não de eventual hipótese de restauração dos atos administrativos eivados por vícios. Sendo o vício passível de correção, portanto sanável, deverá a Administração convalidá-lo, não o sendo, o que o enquadra como insanável, impõe-se à Administração o dever de invalidá-lo. 98 FRANÇA, 2007, p. 141. 99 AMARAL, 2008, p. 101. 100 DI PIETRO, 2011, p. 248. 101
Nesse sentido, o art. 18 da Lei Complementar Estadual nº 303, de 2005, previu a inaplicabilidade do instituto da convalidação nos casos em que o ato já tiver sido impugnado pela na esfera administrativa ou judicial.
52
7 CONCLUSÃO
Em homenagem ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37,
caput, da Constituição Federal, toda a atuação da Administração Pública está submetida aos
preceitos legais estatuídos no ordenamento jurídico pátrio.
Por essa razão, quando, por inobservância do que prescreve a lei, o agente público pratica ato em desconformidade com a legalidade, cria-se uma situação jurídica que requer a adoção de providências com vista à restauração da juridicidade ferida pelo ato emanado, o que pode ser feito pela própria Administração Pública ou, em sede de controle da legalidade, pelo Poder Judiciário.
A Lei Complementar Estadual nº 303, de 2005,103 em seu art. 11, suscintamente, pontua a noção geral acerca das ocasiões em que o ato administrativo incorre em vício de legalidade, o que foi amplamente abordado no Capítulo 4 deste trabalho, a saber: (i) incompetência do órgão, entidade ou autoridade de quem emana o ato; (ii) omissão de formalidades ou procedimentos essenciais; (iii) impropriedade do objeto; (iv) inexistência ou impropriedade do motivo de fato ou de direito; (v) desvio de poder; e (vi) falta ou insuficiência de motivação.
Sob qualquer dessas circunstâncias, o ato administrativo proferido pode ser portador de um vício insanável, pelo que deverá ser extirpado do cenário jurídico em que se encontra, mediante a invalidação, ou, sendo o vício sanável, caberá à Administração proceder a sua necessária retificação, por meio da convalidação.
Nesse sentido, é certo dizer que as nulidades, tal como previstas na legislação civil, não podem ser recepcionadas pelo direito administrativo, isso porque o ato privado em muito destoa do ato administrativo, não havendo como compatibilizá-los, muito menos no que se refere aos institutos jurídicos a eles aplicáveis.
Assim sendo, não há que se falar que no direito administrativo existe o trinômio nulidade, anulabilidade e validade. Foi demonstrado no decorrer deste trabalho que o ato administrativo pode ser nulo ou válido. Algo anulável, portanto, afigurar-se-ia, como um
103 A citada legislação dedicou um Título inteiro dos seus postulados aos atos administrativos, estabelecendo um
regramento específico sobre a validade, a formalização, a publicidade e a competência deles. De certo modo, a Lei Complementar Estadual nº 303, de 2005, foi além do que prescreve a Lei Federal nº 9.784, de 1999, não tendo se limitado a fazer uma mera reprodução de comandos.
53 meio termo. Algo legítimo apenas em parte. O que o princípio da legalidade não permite. Se o ato tem vício passível de correção, corrige-se. Caso isso seja inviável, extingue-se o ato por completo.
Além da legalidade, os atos administrativos sujeitam-se a outros princípios indispensáveis à sua formulação, são eles: a segurança jurídica e a proteção da boa-fé. Ocorre que, muitas vezes, há um choque entre esses princípios e a legalidade. Diante de tal situação, e de acordo com o caso concreto, pode a legalidade ceder espaço à segurança jurídica e à boa- fé, o que permite modular os efeitos do ato que por ventura esteja maculado, de modo que ele seja retirado do ordenamento jurídico, sem, contudo, eliminar as situações que por ele eram regidas e que se encontram estabilizadas pelo decurso do tempo.
Há na Lei Federal nº 9.784, de 1999, em seu art. 53, a previsão de que a Administração deve eliminar do ordenamento jurídico os próprios atos quanto da incidência de mácula que atente contra a legalidade.104 No entanto, a mesma legislação, no artigo seguinte, delimita o tempo para que assim proceda o Poder Público.
Note-se que a legalidade, em seu sentido amplo, comporta o princípio da segurança jurídica e, na norma em tela, aplica-o de forma expressa, uma vez que fixou um prazo decadencial para a Administração agir, mediante o seu Poder de autotutela, não tendo o legislador deixado um lapso temporal indefinido que permitisse a perpetuação de uma situação inconstante, portanto lesiva. Ademais, fixou, ainda, como requisito para aplicação da exceção sob análise, a constância do pressuposto da boa-fé do destinatário do direito.
Em face disso, verifica-se que a previsão de que a Administração deve eliminar os atos detentores de vício insanável decorre de um comando legal, assim como decorre de um comando legal a exceção a essa regra. A manutenção da situação consolidada, pois, não se aplica por uma mera apreciação fática e ponderação de princípios. Há um comando normativo que reveste de legalidade a situação, o que suplanta a alegação de que poderia um ato inválido, portanto ilegal, permanecer no ordenamento jurídico.
O decurso do tempo referido no dispositivo legal acima destacado pode constituir óbice apenas à invalidação, em nada implicando na convalidação, afinal, não há uma norma que igualmente preveja essa condicionante na legislação concernente à matéria.
104 A mesma norma tem previsão similar disciplinada pelas Súmulas nº 346 e 473 do STF, e, no âmbito do
54 Sendo a convalidação uma forma de manter os efeitos do ato e reparar o seu vício de legalidade, a reestruturação da juridicidade não repercute negativamente contra ninguém, e constitui providência que se impõe à Administração, conforme já defendido.
Em todos os casos, seja por invalidação ou convalidação, a revisão de ato administrativo requer a instauração prévia de processo administrativo, sobretudo quando a matéria tratada no ato envolva a ampliação de direitos dos particulares de boa-fé que dele se beneficiam. Caso algum desses indivíduos experimente prejuízo de ordem financeira decorrente da eliminação do ato, caberá ao Poder Público indenizá-los pelos prejuízos causados.
Com a deflagração de processo administrativo, é assegurado em favor do beneficiário do ato o contraditório e a ampla defesa, além de privilegiar o interesse público, ao passo em que possibilita ao administrado colaborar ativamente com a tomada da decisão por parte da Administração.
Em face de todo o exposto, não resta dúvida de que os atos administrativos possuem um processo peculiar de produção, que requer da autoridade que os emana um conhecimento substancial a respeito do assunto. O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o tema, mas de apresentar um norte com referências elementares para a elaboração e eventual retirada ou retificação dos atos administrativos introduzidos no ordenamento jurídico, conforme os preceitos legais da legislação analisada, assim como a doutrina e a jurisprudência.
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57 ESTRELA, Adriano Botelho. A convalidação e a invalidação do ato administrativo.