No escopo de sedimentar a necessidade da construção de um ramo de capacidade específica para consentir em intervenções médico-cirúrgicas, que cumprirá o objetivo performativo de assegurar o direito à autodeterminação em matéria de cuidados de saúde e o livre desenvolvimento da personalidade, convocamos três teses dogmáticas que sustentam a sua posição, precisamente, na particularidade dos bens jurídicos afetados, e que por isso permitem a revogação do consentimento a todo o tempo, para além de justificarem a autonomização face à capacidade para celebrar negócios jurídicos, cujos interesses tutelados se encerram à segurança do tráfego jurídico e interesses da contraparte: a doutrina de Amelung, a doutrina de Grisso e Appelbaum e a British Medical Association e a Law Society216.
No âmbito do esforço para a compreensão dogmática do instituto da capacidade para consentir, Amelung, defende que esta é instrumental, uma vez que a declaração de incapacidade da pessoa em concreto repousa no facto de a ordem jurídica postular uma incapacidade quanto à tomada de decisões racionais autonomamente, face a uma ligeireza relativa aos riscos e sacrifícios no governo dos bens jurídicos de que é titular217.
215 PEREIRA, André Gonçalo Dias – A Capacidade para Consentir: Um Novo Ramo da Capacidade Jurídica. In
Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II – A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, p. 200-202.
216 Amelung; Grisso e Appelbum; Bristish Medical Association e Law Society, apud, PEREIRA, André Gonçalo
Dias – A Capacidade para Consentir: Um Novo Ramo da Capacidade Jurídica. In Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II – A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, p. 209-219; PEREIRA, André Gonçalo Dias – O Consentimento Médico Informado na Relação Médico- Paciente, p. 154-165.
217 Amelung, apud, PEREIRA, André Gonçalo Dias – A Capacidade para Consentir: Um Novo Ramo da
Capacidade Jurídica. In Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II – A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, p. 209; PEREIRA, André Gonçalo Dias – O Consentimento Médico Informado na Relação Médico-Paciente, p. 154-160.
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Os critérios cumulativos de determinação da capacidade/incapacidade para autodeterminar-se são quatro: a capacidade para decidir sobre valores – trata-se de uma ponderação de valores, partindo-se da premissa de que a pessoa possui um sistema subjetivo de ponderação custo/benefício218 conformado com o direito ao livre desenvolvimento da personalidade; a
capacidade para compreender factos e processos causais – a tomada de uma decisão racional supõe a compreensão do procedimento médico e consequências que possam daí advir219; a capacidade para compreender alternativas; e, a capacidade para se autodeterminar220 com base na informação obtida221.
Grisso e Appelbaum defendem quatro critérios cumulativos para a avaliação da capacidade para consentir, partindo da premissa de que a incapacidade jurídica está relacionada com, mas não equivale a, um estado de perturbação mental: a incapacidade jurídica para consentir deve aferir- se pela avaliação dos défices funcionais ao nível da compreensão da informação, da apreciação da mesma em função de circunstâncias pessoais, de reflexão e expressão de uma opção; a incapacidade jurídica depende das exigências funcionais, admitindo-se variantes da capacidade de acordo com as atos a praticar; a incapacidade varia em função das consequências, admitindo- se aqui um maior grau de exigência quanto a recusas de tratamento; e que a capacidade pode variar de acordo com o status mental do paciente, o qual pode não ser constante, devendo o Direito adaptar-se a esta realidade e por isso devendo, pelo menos, ser tomada em consideração a opinião do incapaz222.
Para a British Medical Association e a Law Society o paciente deve ser considerado capaz, quando: compreende em termos amplos e linguagem simples em que consiste o tratamento
218 O consentimento é um instrumento de autodeterminação enquanto mecanismo do livre desenvolvimento da
personalidade. Este direito satisfaz-se com a possibilidade de a pessoa poder consentir ou dissentir com base no seu projeto de vida e sem se encontrar sujeita a decisões heterónomas.
219 V.g. a pessoa operada a um aneurisma, tanto deve ser capaz de prever os riscos da operação bem como as
consequências de não a realizar. Isto implica que por vezes este juízo de capacidade ou incapacidade se adeque na mesma pessoa à intervenção em concreto. A mesma pessoa poderá não ter capacidade para decidir relativamente a tratamentos mais complexos, mas poder decidir autonomamente no que concerne a procedimentos cirúrgicos simples.
220 Trata-se de uma capacidade volitiva final no âmbito do processo de informação partilhada médico/paciente, e
que demonstra, ou não, a capacidade de compreensão do valor e grau dos bens jurídicos objeto da intervenção médica, sobre os factos que está a decidir, bem como as consequências e riscos decorrentes da sua decisão, e consciência das alternativas existentes que permitem alcançar os mesmos resultados.
221 PEREIRA, André Gonçalo Dias – A Capacidade para Consentir: Um Novo Ramo da Capacidade Jurídica. In
Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II – A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, p. 209-213.
222 PEREIRA, André Gonçalo Dias – A Capacidade para Consentir: Um Novo Ramo da Capacidade Jurídica. In
Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II – A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, p. 213-215; PEREIRA, André Gonçalo Dias – O Consentimento Médico Informado na Relação Médico-Paciente, p. 160-162.
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médico, os fins e natureza daquele, e a razão que motiva a proposta do mesmo; compreende os seus principais benefícios e alternativas; compreende, em termos amplos, as consequências de não receber o tratamento; a capacidade para tomar decisões livremente; e, é capaz de conservar a informação por tempo suficiente para uma reflexão cuidada223.