seu Poder Judiciário.248
Fixada nossa definição de competência constitucional-tributária, e, especialmente, de competência constitucional-tributária primária, cumpre-nos discorrer, mesmo que brevemente, sobre alguns pontos relevantes ao seu exercício.
Exercer a competência constitucional-tributária primária é produzir norma que a tenha como fundamento de validade: é ato de vontade do sujeito-de-direito competente para produzi-la. Este exercício requer a produção de normas introdutora e introduzida.
A norma introdutora possuirá, em seu antecedente (enunciação-enunciada), as marcas de seu processo de enunciação (critério material), o local (critério espacial) e o tempo (critério temporal) em que isso ocorreu, e, em seu consequente, relação jurídica entre sujeito ativo249 e sujeito passivo onde este último teria a obrigação de conhecer e observar o enunciado- enunciado por ele introduzido, e aquele o direito de exigir o cumprimento desta obrigação.
O enunciado-enunciado250 introduzido por esta norma deverá prever, em seu antecedente, que caso ocorrido o fato “F”, instaurar-se-á relação jurídica entre sujeito ativo (S‟) e sujeito passivo (S”) que possuirá, como objeto jurídico, uma conduta relacionada direta ou indiretamente à instituição, fiscalização ou arrecadação de tributo.251
2.3. Competência constitucional-tributária primária: abordagem jurisprudencial
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL encampou a definição de competência- constitucional tributária cunhada neste trabalho, notadamente em razão do acórdão proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.497-8/DF, relatado pelo Ministro MARCO AURÉLIO e que teve como redator para o acórdão o Ministro CARLOS VELLOSO.
248 Vemos em TÁCIO LACERDA GAMA: “Competência jurisdicional em matéria tributária é a aptidão,
modalizada como obrigatória, imputada de forma típica aos órgãos do Poder Judiciário – e atipicamente aos órgãos da administração pública – para aferir a validade, aplicando ou não, normas tributárias ligadas, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação ou fiscalização de tributos” (Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 255).
249
Poderes Executivo e Legislativo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
250
Não estamos afastando a possibilidade deste mesmo veículo introdutor introduzir outros enunciados que exerçam outras funções. Apenas não fizemos questão de destacá-la, pois irrelevante ao objetivo ora proposto.
251
Neste precedente discutia-se a inconstitucionalidade de enunciado-enunciado introduzido pela Emenda Constitucional n. 12/1996, que outorgando competência à União Federal para instituir contribuição provisória sobre movimentação financeira – CPMF, afastou o disposto nos artigos 154, inciso I, e 194, § 4°, da Constituição Federal de 1988.
Arguia a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS, naquela ocasião, que o enunciado-enunciado da Emenda Constitucional n. 12/96 teria violado o artigo 60, § 4°, da Constituição Federal de 1988: isso justamente por não se tratar do exercício da competência tributária, mas de sua própria alteração.
Destacou o Ministro CARLOS VELLOSO, em seu voto, que o artigo 154, inciso I, da Constituição Federal de 1988, seria voltado ao legislador infraconstitucional (titular da competência tributária), e não ao legislador constituinte derivado (entenda-se órgão competente para alterar, com a observância do artigo 60, § 4°, da Constituição Federal de 1988, a própria competência tributária). Veja-se:
“Quanto à questão da não cumulatividade, a proibição, em princípio, é dirigida ao legislador ordinário e não ao legislador constituinte derivado (CF, art. 154, I). Assim também votei na ADIn 939-DF. O mesmo pode ser dito em relação à não observância dos fatos geradores ou base de cálculos já estabelecidos na Constituição: a proibição é também dirigida ao legislador ordinário e não ao constituinte derivado (CF, art. 154, I). (...) Bem por isso é que, no voto que proferi por ocasião do julgamento da ADIn 939-DF (RTJ 151/755), que cuidou da IPMF, sustentei que a recomendação da não-cumulatividade, que é uma questão tributária, inscrita no art. 154, I, é dirigida ao legislador ordinário e não ao legislador constituinte, o mesmo podendo ser dito em relação à não observância dos fatos geradores ou base de cálculo já estabelecidos na Constituição: a vedação é também dirigida ao legislador ordinário e não ao constituinte derivado (CF, art. 154, I).”252 Outra intrincada situação posta à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e que versava sobre a problemática atinente à competência tributária ocorreu quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 21, de 18.03.1999.
Este veículo introdutor, em seu enunciado-enunciado, teria “repristinado” os enunciados-enunciados das leis ordinárias 9.311/1996 e 9.539/1997, que, anteriormente, haviam instituído a denominada CPMF.
Esta repristinação teria se dado porque quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 21/1999, a vigência dos enunciados-enunciados das Leis 9.311/1996 e 9.539/1997 já havia se encerrado. Desse modo, de duas uma: ou reconhecia-se a repristinação
252
STF, Tribunal Pleno, ADIn MC 1.497/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU 13.12.2002, p. 58.
destes enunciados-enunciados, ou aceitava-se o fato de que o enunciado-enunciado da Emenda Constitucional n. 21/1999 teria instituído ou re-instituído a CPMF.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria de votos, decidiu acolher os argumentos formulados pela Procuradoria da Fazenda Nacional para reconhecer a possibilidade de instituição, por emenda constitucional, da CPMF.253
Não menos correto é que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL qualificou, com correição, o fenômeno jurídico perpetrado pelo enunciado-enunciado da Emenda Constitucional n. 21/1999,254 pois o que efetivamente ocorreu foi a introdução, em nosso sistema de direito positivo e por este veículo introdutor, dos enunciados-enunciados das leis 9.311/1996 e 9.539/1997 que haviam anteriormente instituído a CPMF.255
Com isso o nosso sistema de direito positivo passou a ostentar um exemplo de tributo instituído por enunciado-enunciado de emenda constitucional: a tese de que apenas enunciado-enunciado de lei produzida pelo ente político detentor de competência tributária poderia exercer este papel, destarte, foi rechaçada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Não menos correto é que em razão deste fenômeno jurídico-positivo, não é mais permitido – posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n. 21/1999 – que enunciado-enunciado de lei (complementar ou ordinária)256 altere qualquer dos enunciados-
253
O voto proferido pelo Min. SYDNEY SANCHES dispensa maiores esclarecimentos pela sua objetividade. Ei-lo: “A Contribuição Social, em questão, está tendo autorizada sua instituição, diretamente, por Emenda Constitucional, o que não é coibido pelo texto originário da Constituição” (STF, Tribunal Pleno, ADIn MC 1.497/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU 13.12.2002, p. 58).
254
Não adentraremos na análise de eventual incompatibilidade entre o enunciado-enunciado da lei 9.539/1997 e o enunciado-enunciado da Emenda Constitucional n. 37/2002 com outras normas pertencentes a nosso ordenamento jurídico, especialmente no que tange à “prorrogação” da vigência do enunciado-enunciado da Lei 9.311/1996 que instituiu a CPMF.
255
“O argumento de que somente por meio de lei poder-se-ia inovar no campo tributário, criando ou majorando tributo, esbarra, no caso, no § 4° do art. 66 da Carta, que dispõe sobre o instituto do „veto‟ presidencial. Se este é suscetível de rejeição pelo Parlamento, pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, a criação de tributo por emenda constitucional, com a manifestação da vontade de uma maioria qualificada de 3/5 dos mesmos de cada Casa, em 2 (dois) turnos de votação, supera o obstáculo que residiria na participação do Presidente da República no processo legislativo com o seu poder de veto, como observou com propriedade o Min. Sepúlveda Pertence no julgamento liminar. Ademais, entendo que a emenda constitucional pode ter por conteúdo qualquer matéria, com exceção, exclusivamente, daqueles que se caracterizam como cláusulas pétreas, como salientou com precisão o Min. Moreira Alves no seu voto de fls. 184/185. Segundo sua Excelência, „a não ser assim, estaríamos diante de uma situação realmente delicada: a de admitir que medida provisória pode criar
tributos, mas emenda constitucional não possa fazê-lo‟” (STF, Tribunal Pleno, ADIn 2.031/DF, rel.
Min. Ellen Gracie, DJU 17.10.2003, p. 13 – destaques do autor).
256
Para que estes enunciados sejam alterados, passou-se a ser necessário que enunciado-enunciado de Emenda Constitucional assim prescreva.
enunciados introduzidos pelas Leis 9.311/1996 e 9.539/1997 que trataram da instituição da CPMF.
Outro efeito decorrente da promulgação da Emenda Constitucional n. 21/1999 foi a alteração do princípio da legalidade objetivado no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988: a partir desta data, somente lei poderá instituir tributo não instituído por emenda constitucional, pois, neste último caso, apenas enunciado-enunciado deste veículo introdutor poderá fazê-lo.
2.4. Características da competência constitucional-tributária primária: