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Nas palavras de Wesley de Oliveira Louzada Bernardo: “Na primeira fase, que vai do direito anterior ao Código Civil de 1916, passa pela edição do Código e perdura até 1966, quando o Supremo Tribunal Federal houve por bem mudar sua orientação sobre o tema”225.

O pensamento dominante no momento inicial do dano moral no Brasil fundamentava-se principalmente na ideologia da impossibilidade de reparação daquilo que não poderia ser auferível. A incerteza do direito violado encontrava-se estampada na contrariedade da maioria dos pensadores. A insegurança trazida pela abstração do imaterial bloqueava a inserção de uma doutrina de horizontes mais amplos do que aquela que previa apenas responsabilidade aos danos materiais.

Não se quer dizer, com isso, que naquela época não se aceitava a existência de agressão ao íntimo das pessoas. A existência de dano ao aspecto psicológico da pessoa era identificada, porém não era abarcado pela sistemática civilista. A moral, a partir de uma visão mais social, era um valor bastante cultuado. As pessoas espelhavam-se na tradição e na honradez do seu semelhante. Porém, não havia a possibilidade de contraprestação indenizatória ou ressarcitória.

A influência irradiada a partir do Código de Napoleão fez com que o pensamento patrimonialista dominasse todo ordenamento pátrio226. O ser humano era visto apenas como

225

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critérios de fixação de valor. Biblioteca de Teses. São Paulo: Renovar, 2005, p. 88.

226

Antes da promulgação do Código de Beviláqua houve diversas tentativas de formular um conjunto de normas capaz de suprir todos os anseios sociais da época. O primeiro movimento neste sentido ocorreu nos idos de 1823 com a determinação de que a legislação vigente deveria ser mantida até que fosse erigido um código próprio para o país. A Constituição Imperial de 1824 determinava em seu art. 179, nº XVIII o prazo de um ano para a confecção do Código Criminal e do Código Civil, sob manto das bases sólidas da justiça e da equidade. Sendo assim, inúmeros projetos foram elaborados no intuito de cumprir a determinação maior, a exemplo da Consolidação das Leis Civis de 1855, do Esboço das Leis Civis de 1865 – elaborado por Teixeira de Freitas -, do Apontamento para o Projeto do Código Civil Brasileiro de 1881, até chegar ao Projeto do Código Civil e Clóvis Beviláqua de 1899, que, após 17 anos, foi aprovado em 1º de Janeiro de 1916 sob o nº 3.071/1916, entrando em vigor um ano após.

Seu longo período de criação, por sua vez, não mitigou a flagrante influência que o Código Francês exerceu sobre o ordenamento civilista pátrio. Ele trouxe em seu texto os valores típicos do século XIX como a valorização incondicional do patrimônio, relegando, como dito, a pessoa à segundo plano no âmbito da proteção jurídica.

um produtor de riquezas e não como um ser merecedor de proteção especial. “O homem era considerado apenas enquanto homo faber. O direito debruçava-se sobre a pessoa, mas via o homem apenas como produtor de renda”227.

O Código Civil, bem se sabe, é fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, consagradas pelo Código de Napoleão e incorporadas pelas codificações do século XIX, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do século, redigiu o nosso Código Civil de 1916. Àquela altura, o valor fundamental era o indivíduo. O direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao aniquilamento de todos os privilégios feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais. Eis aí a filosofia do século XIX, que marcou a elaboração do tecido normativo consubstanciado no Código Civil.228

O materialismo exacerbado impossibilitava uma hermenêutica voltada para assegurar uma ampla proteção ao ser humano como um valor próprio. O patrimônio funcionava como o eixo indispensável para toda engrenagem jurídica, o que deixava o ser humano na condição de subalterno em relação ao aspecto econômico, sendo-lhe reservadas apenas algumas poucas e raras previsões normativas.

O “ter” era posto em primazia em relação ao “ser”, fazendo com que a ideologia de dignidade da pessoa humana fosse relegada a segundo plano. O homem era mensurado a partir da sua capacidade de acúmulo de bens. Respeitado era aquele que possuía um considerável volume de riquezas. À pessoa desprovida de capacidade econômica restava apenas a submissão ao seu semelhante que lhe tomava as vezes de senhor, determinando-lhe ordens e impondo-lhe suas vontades sem respeitar direitos e deveres mínimos existenciais.

Já a responsabilidade civil, era encarada apenas como uma forma de obrigar o ofensor a garantir o status quo ante ao ofendido, evitando, com isso que este viesse a arcar com os prejuízos decorrentes do ato ilícito praticado por aquele, era inaceitável pensar na existência de alguma possibilidade de ressarcimento por dano moral. Ora, se esta espécie de proteção não visava assegurar nenhum direito patrimonial ou produtor de riqueza, não havia razão para que o ordenamento civil incidisse sobre ele com as ferramentas em estudo229.

227

SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais., 2003, p. 45.

228

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.

229

Em caráter ilustrativo, cita-se o Acórdão do Recurso Extraordinário nº 11.786, do STF, que teve como relator o Min. Hahnemann Guimarães, datado de 07.11.1950, o qual foi lavrado com a seguinte ementa: “não e admissível que os sofrimentos morais dêem lugar a reparação pecuniária, se deles não decorre nenhum dano material”.

Isso não indica a existência de impunidade total. O que se quer deixar claro é que, nesta época, o legislador e os aplicadores do direito não comungavam com o viés, hoje pacificado na sociedade, que é o da reparabilidade por ofensa a direitos personalíssimos. Havia sim, previsão normativa que buscava sancionar tal comportamento, mas, apenas restrita ao âmbito penal, através da tipificação, por exemplo, dos crimes de calúnia, injúria e difamação.230 Inúmeros eram os juristas231 que se posicionavam contrários à possibilidade de uma agressão atingir o sujeito passivo de forma imaterial. Somente a título exemplificativo destaca-se que um dos grandes adeptos da teoria negativista era Lafaiete Rodrigues Pereira que, em seus escritos, explanava:

O mal causado pelo delito pode consistir simplesmente em um sofrimento físico ou moral, sem relação direta com o patrimônio do ofendido, como é o que resulta do ferimento leve que não impede de exercer a profissão, ou de ataque à honra.

Nestes casos não há necessidade de satisfação pecuniária. Todavia, não tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento físico ou moral a valor: são extravagâncias do espírito humano.

O mal que dá lugar à satisfação pecuniária é o que direta ou indiretamente (por via de conseqüência) ofende o indivíduo nos seus direitos relativos à propriedade no sentido amplo (§ 24 acima) e nos seus interêsses legítimos: tal é o que ocorre quando a coisa é destruída ou subtraída; tal é o prejuízo que resulta ao ofendido que o delito inabilita temporária ou perpétuamente de exercer a sua profissão. Nestes casos dá-se a obrigação de satisfazer o dano causado e com a dita obrigação nasce a hipoteca legal232

No voto do Relator, encontra-se a seguinte passagem: “é, sem dúvida, um sinal dos nossos tempos materialistas a preocupação de transformar a ofensa de puros sentimentos morais em dano estimável em dinheiro; tornou-se o dinheiro padrão de todos os valores, inclusive dos valores morais; só essa atitude exageradamente materialista poderia justificar que se admitisse a possibilidade de converter os sofrimentos exclusivamente morais em fonte de enriquecimento, ou em fonte de reparação do dano. A doutrina tem admitido a “pecunia doloris”, o “schmerzensgeld”, a indenização pela dôr sofrida, mas quando dessa dor decorre prejuízo patrimonial; se o dano chamado moral, se o sofrimento moral redunda em dano material, será possível indenização. Não é, entretanto admissível que os sofrimentos morais dêm lugar a uma reparação, se dêles não decorrer nenhum dano material.” [...] “não acho possível que o sofrimento meramente moral possa ter abrandamento, compensação, consôlo por meio de dinheiro. Parece-me até imoral essa atitude, que transforma o sofrimento moral em alguma coisa que possa cessar desde que o individuo ganhe, receba dinheiro, indenização. Só posso admitir reparação do dano moral quando dêle decorre dano patrimonial, mas não é possível aceitar a possibilidade de se abrandar o sofrimento moral mediante dinheiro. (STF. Segunda Turma. RE nº 11786. Rel. Min. Hahnemann Guimarães. Julgado em 07.11.1950. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 01 set. 2007).

230

Art. 138 do Código Penal: “Caluniar algupem, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa;

Art. 139 do Código Penal: “difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: pena – detenção de três meses a um ano, e multa;

Art. 140 do Código Penal: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: pena- detenção, de um a seis meses, ou multa”

231

Wilson Melo da Silva em sua obra clássica intitulada O Dano Moral e Sua Reparação, em seu capítulo XVIII apresenta inúmeros autores que assentam seus opinativos no sentido contrário a qualquer possibilidade de ressarcimento por danos morais. (SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1955).

232

PEREIRA, Lafaiete Rodrigues apud SILVA, Wilson Melo de. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 259-260.

Nesta época, a noção de delito era sintetizada no fato, ou omissão, do qual resulte, ou pelo menos tivesse a possibilidade de acarretar, dano ao patrimônio do sujeito passivo. A possibilidade de qualquer agressão que não decorresse numa redução material não poderia ser acobertada pelo direito civil, devendo, por exemplo, ser direcionada para a seara penal, como tratado anteriormente. Para que existisse indenização, exigia-se, preliminarmente, a prova do dano experimentado.

A Corte Suprema do País, no fervor desta discussão existente à época, posicionava-se de acordo com o entendimento contrário à possibilidade de reparação do dano moral. Mais uma vez deve-se destacar o conteúdo do Recurso Extraordinário nº 11.786/MG que teve como relator o Min. Hahnemann Guimarães, que ao enfrentar a questão foi categórico delineando em sua ementa que “não e admissível que os sofrimentos morais dêem lugar a reparação pecuniária, se deles não decorre nenhum dano material.” 233

Como dito, o aspecto moral não era passível de produção de riquezas. No máximo poderia ser considerado como uma prerrogativa pessoal, o que tornava imoral a compensação de qualquer

233

No Acórdão do Recurso Especial nº 11.786, o STF transcreve a decisão do magistrado mineiro Henrique de Paula Andrade que merece receber destaque, não só pelo posicionamento contrário à reparabilidade do dano moral, mas também, pela singularidade com que o Julgador tratou do tema: “Contratando com uma verdade sabida desde os banco acadêmicos, qual a que não existe, em direito, duas causas semelhantes, conheço hipótese absolutamente igual à que ora me preocupa. Não a busquei no bôjo das revistas jurídicas do País. Ao revés, fui buscá-la num livro que diverte e faz rir... Em férias a minha atividade funcional, quis deleitá-la com uma leitura qualquer. E foi assim que os meus olhos, cansados de interpretar duros textos de leis, pousaram sobre um livro de contos de HUMBERTO DE CAMPOS. A páginas tantas do Mealheiro de Agripa, o saudoso escritor comenta um julgado da Corte de Apelação do Distrito Federal, segundo o qual aquêle tribunal condenou a Santa Casa de determinado lugar a pagar a um viúvo a importância de Cr$ 100.000,00 a título de indenização pelo desaparecimento misterioso dos ossos de sua mulher, inumada havia quatro anos, em um cemitério daquela Capital. Sim, porque os coveiros, na azáfama com que trabalhavam, teriam lançado à vala comum os ossos da virtuosa senhora, supondo tratar-se de outra sepultura qualquer. E conclui o citado escritor, como o marido a amasse loucamente, reclamou à Santa Casa a referida indenização.

Lembra HUMBERTO DE CAMPOS, prosseguindo na sua narração uma passagem escrita pelo original LIMA BARRETO, ao comentar caso análogo corrido em outra cidade de São Paulo. Disse êle que na cidade de Tupiacanga, no interior do Brasil, certa tarde apareceu uma personagem bizarra, conduzindo uma infinidade de aparelhos misteriosos. Era o alemão Edmundo Flamel, indivíduo de reputação universal e que procurava, pacientemente, uma fórmula para a fabricação do ouro; Flamel aliou-se a um farmacêutico local, e, ambos juntos, fabricavam o ouro, servindo-se como ingrediente principal ossos de defunto. E, ao serem surpreendidos no cemitério, na ocasião em que violavam os túmulos, quase foram linchados. Entre os que mais se revoltaram contra êles achavam-se o juiz de direito, o tabelião, o engenheiro da estrada de ferro, o carteiro, o chefe da banda de música, etc. Apanhados em flagrante fugiram, e isso depois de esclarecerem o seu invento. Na noite seguinte, começou a povoar-se de sombras e vultos desconfiados o cemitério de Tupiacanga. Esses vultos se curvavam cavando a terra junto aos túmulos antigos. Eram o juiz de direito, o engenheiro da estrada de ferro, o carteiro, o mestre da banda de música, o tabelião, enfim era a cidade inteira que revolvia, frenética, o solo da casa dos mortos... E o comentador, sempre alegre e brejeiro, tira a moral de seu escrito: a solução desta causa pertence a uma alquimia perigosa. Dentro de alguns meses não haverá mais viúvos, talvez que encontrem, sob a lousa fria, na tristeza do sono eterno, os ossos da mulher... Mutatis mutandis, e a hipóteses dêstes autos.

Todavia, nota-se entre os dois casos uma pequena diferença. É que Edmundo Flamel procurava fazer ouro com os ossos de defunto, enquanto o autor bem mais prático, quis fazer, de vez, a própria moeda sonante, com o réis brasileiro, o futuro cruzeiro.

dor com o pagamento em dinheiro. O pensamento que servia como sustentáculo para esta aversão era de que a vítima seria beneficiada, auferindo um montante pecuniário, a partir de uma situação fática que lhe trouxe apenas menoscabo e tristeza.

Era incompreensível aceitar que alguma agressão além da patrimonial pudesse ser considerada234. “Sua refutação está em que o dano moral é conseqüência irrecusável do fato danoso”235.

Aliado a isso, existia a idéia de que o dano somente poderia ser configurado a partir de um efeito penoso durável. Como o aspecto imaterial não apresentava uma postergação dos resultados de forma visível, tornava incongruente aceitar a existência de agressão, já que tais dores eram consideradas como fenômenos passageiros. Sendo assim, José Aguiar Dias traz a lume o posicionamento de Gabba:

Que se chame dano, e propriamente dano físico, a lesão corporal, é aceito e plausível; que também se chame dano a diminuição da consideração social da pessoa ou a ofensa à pudicícia de uma jovem ou a perda da assistência dos pais é igualmente admissível; mas que se chame de dano a ofensa ao décor, à liberdade ou um dos tantos padecimento morais.. não é nem pode ser admitido236

Neste sentido, conclui Wesley de Oliveira Louzada Bernardo que tal argumentação desaguava numa impunidade completa por parte daquele que causou o dano moral, e conseqüentemente no incentivo à reincidência, o que ia, de encontro com os princípios da justiça , dentre os quais encontrava-se a reprovação social à ofensa237. Sendo assim, imoral seria abster-se de impor ao agente danoso qualquer tipo de obrigação, deixando-o impune e, além disso, a vítima irreparada.

Dentre todas as justificativas que afastavam a possibilidade reparação pela agressão não patrimonial encontra-se a da impossibilidade de aferição equivalente entre o dano e o

234

Em exposição realizada no Tribunal Regional Federal da 3ª Região em 30.03.95, no “Fórum Debates”, o Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho lembra um pouco da história do dano moral no STF, trazendo à lume o seguinte julgamento: “em dezembro de 1913, à análise do Supremo Tribunal Federal foi submetido o Agravo n.º 1.723, que cuidava precisamente da liquidação de danos havidos em acidente ferroviário, no qual perdera a vida um chefe de família. A princípio concedida a indenização por dano material, de um lado, e por dano moral, de outro (cfr. RF vol. XXV, págs. 73–77), tal decisão foi parcialmente reformada por acórdão de 26 de junho de 1915, da mesma Suprema Corte, que culminou em excluir a indenização pelo dano moral. A pretensão de reduzir o sofrimento físico ou moral foi ali tida como uma "extravagância do espírito humano". (MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros. Indenização por dano moral: evolução da jurisprudência. Disponível em: <

http://www.stj.gov.br/Discursos/0001089/Indeniza%C3%A7%C3%A3o%20por%20Dano%20Moral%20%20Ev olu%C3%A7%C3%A3o%20da%20Jurisprud%C3%AAncia.doc>. Acesso em: 03 set. 2007).

235

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. vol. II. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 738.

236

Ibidem, p. 737.

237

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critérios de fixação de valor. Biblioteca de Teses. São Paulo: Renovar, 2005, p. 90.

ressarcimento, que até o presente momento ainda reflete nos ditames da doutrina nacional. A idéia de restituição ao status quo é um ideal que deve ser buscado pelo magistrado na prolação da sentença. Porém, algumas vezes, em razão da complexidade com que os conflitos se desenham, esta meta principal não é atingida, obrigando o juiz a realizar uma aproximação, ou seja, uma compensação, onde deverá buscar uma maior similitude com a situação jurídica antes existente. Assim, tal objeção se torna irrelevante na medida em que também nos danos patrimoniais, em alguns momentos, torna-se inviável a aferição exata do prejuízo sofrido. Seguindo esta trilha, mais uma vez, recorre-se aos ensinamentos de insigne José Aguiar Dias para afirmar que “não é razão suficiente para não indenizar, e assim beneficiar o responsável, o fato de não ser possível estabelecer equivalente exato, porque, em matéria de dano moral, o arbitrário é até a essência das coisas”238