Surface creep rates estimation

Em 1995, Gaspar Ariño Ortiz foi provocado pelo Centro de Estudos Europeus da Universidade de Alcalá de Henares a ministrar um curso de verão sobre o conceito de serviço público europeu e seu regime jurídico futuro. O empreendimento desenvolvido em associação com J. M. de la Cuétara e J. L. Martinez López-Muñiz resultou na publicação de uma obra intitulada “El Nuevo Servicio Público,” que revela uma reflexão abrangente sobre o serviço público na Europa.

274 _{SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.).} Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p.34.

A idéia de volatibilidade do conceito é um ponto sobre o qual se debruçam os juristas espanhóis que se reportam ao serviço público, definindo o que um dia foi, descrevendo o que já não pode mais ser e supondo o que ainda é possível definir na zona intermediária do mar que separa o sonho ideal da sociedade enfeitiçada pelo Estado de Providência e a construção da realidade possível com contornos minimamente aceitáveis.

A referência a esse estudo é bastante pertinente no momento em que precisamos enfrentar a expectativa de descaracterização do pilar que melhor sintetiza o interesse da sociedade pelo acesso a esse tipo de prestação, pois o cidadão comum não quer saber qual é o regime jurídico, nem se importa com a identidade do prestador, mas supõe que público é o serviço quando o utente tem direito à prestação, pois, seja lá qual for sua modalidade ou a natureza do prestador, distingue-se de outras ofertas disponibilizadas ao público em geral, posto que o Estado é obrigado a garanti-la.

É nesse ponto que reside a reflexão de Juan Miguel de la Cuétera Martinez na seção em que propõe três postulados para o novo serviço público, quando inicia o debate sobre os meios de garantia à disposição do Estado para o enfrentamento do futuro, defendendo a regulação e o redimensionamento das prestações como pressupostos à solidificação de prestações concretas, ou seja, para a amarração de um sistema de garantia.

É curioso destacar que o debate é iniciado com alusão a uma premissa aterrorizadora da autoria de Gaspar Ariño, qual seja: “El servicio público há muerto, lo

que nos queda es darle un entierro digno”. Mas observamos que Martinez não supõe a

morte do serviço público por julgar que o Estado não tem mais o dever de honrar com seus compromissos materiais frente ao cidadão.275

Na verdade, o serviço público está morto em sua concepção clássica, derivada da escola francesa e da engrenagem rígida do Estado de bem-estar social, mas o enterro digno sugerido por Ariño é, em certa, medida uma proposta ressuscitação da alma do de

cujus, que poderá continuar a viver num outro plano, talvez numa zona de interseção

situada na teoria da reserva do possível ou do mínimo razoável, se a preservação do regime jurídico de direito público atinente à atividade mantiver seus pressupostos mínimos.

275 _{ORTIZ, Gaspar Ariño; CUÉTARA, J. M. de la & LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. Martínez. El Nuevo Servicio} Público. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 112.

O problema que vislumbramos agora diz respeito à efetividade da ressuscitação, pois o Estado, como titular da atividade, precisa redesenhar os instrumentos de gestão, e dispor da força da iniciativa privada que não é mais um pecado capital, mas o limiar entre garantir ou deixar de garantir a prestação do serviço público pode estar na forma de que se vale o Poder Público para regular a matéria.

Nesse contexto, a observação de algumas imperfeições da regulação dos contratos firmados pelo Poder Público com organizações não governamentais para empreendimento de serviços sociais pode ensejar dúvidas quanto à manutenção de um sistema de garantia do direito público subjetivo ao serviço público em áreas bastante delicadas de atuação do Estado, onde se concentram competências de suporte à salvaguarda de direitos fundamentais.276

É importante destacar que o direito público subjetivo ao serviço público se insere numa relação disciplinada pelo direito administrativo, por isso não importa qual é a natureza da instituição competente pela prestação, nem a que título executa a tarefa, pois o titular do direito pode exercê-lo em seu duplo contexto, ou seja, exigindo a prestação e promovendo a reparação dos eventuais danos decorrentes da ação ou da omissão do prestador.

Para Juan de la Cruz Ferrer, o direito público subjetivo do usuário decorre da relação entre Estado e utente, mesmo que o prestador de serviço seja um terceiro, por isso o administrativista espanhol defende a idéia de que, se a legislação imputa a tarefa ao Poder Público, a obrigação do Estado é garantir a prestação, mesmo que a a atividade seja executada pela Administração Pública, mas, se o responsável pelo serviço causou dano ao particular, o ente público titular da competência responderá por sua culpa “in

omitendo o in vigilando” diante da falha observada na tutela estatal.277

276 _{Thiago Lima Breus alerta para o valor dos serviços públicos prestacionais como instrumentos de}

concretização de direitos fundamentais mínimos, fazendo a seguinte alusão à teoria do mínimo existencial: “A teoria do mínimo existencial tem a função de atribuir ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder Público em casos de diminuição da prestação dos serviços sociais básicos, que garantam a sua existência digna.” BREUS, Thiago Lima. Serviço Público: direitos fundamentais, formas organizacionais e cidadania. In: COSTALDELLO, Angela Cássia. (Coord.). Serviço Público: direitos fundamentais,

formas organizacionais e cidadania. Curitiba: Juruá, 2006, p. 254. 277

Juan de la Cruz Ferrer trata da situação do usuário frente ao serviço público, reconhecendo que o direito privado determina a relação do usuário de serviço público e a gestora do serviço pode se reger por normas de direito público e/ou privado, seja qual for a natureza do prestador, mas a regulação do serviço decorrente da titularidade do ente público é matéria disciplinada exclusivamente pelo direito administrativo. Nessa relação triangular, o Poder Público pode até funcionar como fiador ou avalista da relação principal, mas não poderá deixar de ser o centro garantidor do direito público subjetivo. BELLIDO BARRIONUEVO, María et al.. Derecho Administrativo II. 2ª Ed. Madrid: Universitas, 1998, p. 637- 639.

Para tratar das dificuldades que se apresentam na verificação do direito público subjetivo nos remetemos ao Estudo de José Manuel Castells Arteche, que se refere primeiro às dificuldades relacionas com a previsão278 dos deveres do Estado e mais adiante reflete sobre as adversidades enfrentadas na atualidade, vislumbrando as dificuldades políticas de determinar o que pode ser efetivamente exigido pelo cidadão, em matéria de serviço social.

A reflexão proposta pelo jurista supracitado decerto merece a literalidade da citação na qual propomos a ratificação de suas dúvidas sobre a objetivação dos serviços sociais tidos como direito público do cidadão, por isso destacamos in verbis a passagem a seguir.

Realismo en la apelación a la voluntad política que nonimpide realizar un esfuerzo reflexivo, con la finalidad de profundizar en ese presunto derecho a unas prestaciones sociales. Es con esa intención, que se hace mención a la fijación de niveles mínimos en la prestación de determinados servicios, cuya exigencia sí podría plantearse ante la instancia judicial, pese a que, una vez más, la exigencia esté mediatizada por las ya conocidas y siempre presentes limitaciones presupuestarias. Entrando en ese nivel de prestaciones sociales mínimas, y sin mengua de entrar en el seguiente epígrafe en la defensa de su núcleo irreductible, se plantean de entrada una difícil respuesta: ?hasta qué punto se pueden exigir como estandar medio?, ?cuál es en último término, el papel del juez para forzar a las Administraciones públicas a que cunplam com el compromisso concreto contraído, la virtud, en la virtud de las excelencias del Estado Social?279

José Manuel Castells Arteche acaba por não responder de forma objetiva aos questionamentos lançados acima, mas, em suas notas de conclusão, o catedrático da Universidade do País Basco acaba nos atirando diante de uma dúvida que aprofunda ainda mais nossa reflexão sobre a efetividade dos serviços públicos sociais diante da prestação do Terceiro Setor, na medida em que reconhece que a possibilidade da privatização dos serviços públicos está passando por sua própria crise.280

278 _{“Se ha expuesto las dificultades existentes para configurar la possible exigencia ciudadana a las} prestaciones sociales por la Administración, considerando como un auténtico derecho subjetivo e ejercitable como tal ante las instancias pertinentes, así como su estricta dependencia de la decisión del legislador. La posible, y frecuente, inactividad del legislador y de la propia Administración, revertia en un déficit inequívoco de la prestación correspondiente y en la situación de passividad, esta vez del propio ciudadano, inerme ante esa inactividade.” Cf. ARTECHE, José Manuel Castells. La Actual Coyntura de la Administración Prestadora de Servicios Públicos. In: WAGNER, Francisco Sosa. El Derecho

Administrativo en el umbral del siglo XX: Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo.

Tomo II. Valencia: Titant lo blanch, 2000, p. 2000-2001.

279

ARTECHE, José Manuel Castells. La Actual Coyntura de la Administración Prestadora de Servicios Públicos. IN WAGNER, Francisco Sosa. El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XX:

Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tomo II. Valencia: Titant lo blanch, 2000, p. 2001. 280 _{Nesse sentido, vale a pena dispor literalmente do texto do catedrático, que alude a sua primeira epígrafe}

Decerto, pode-se afirmar que a atuação do Terceiro Setor, na prestação de serviços sociais, determinados como obrigações do Estado pela Constituição Federal, colocam-nos diante de dúvidas que passam necessariamente pela indagação da natureza jurídica da prestação, pois é possível que a privatização do regime modifique as prerrogativas do cidadão, sobretudo, na qualidade de titular do direito à indenização em decorrência da responsabilidade civil do Estado. Mais uma vez, vale a pena destacar a reflexão de Paulo Otero, nos seguintes termos:

Mais: a proliferação de entidades privadas no exercício de funções administrativas, segundo um processo de criação efectuado por pessoas coletivas públicas, mostra-se ainda passível de traduzir uma utilização instrumental da personalidade jurídica com o intuito de, limitando a responsabilidade civil pelos danos por ela gerados, produzir uma efectiva fraude a direito de terceiros, designadamente credores de tais entidades.281

Ao observar o espaço ocupado pelos usuários de serviço público no Brasil, César Pereira admite que existem zonas onde se situaria alguma margem de liberdade para o prestador de serviços públicos, mas enfatiza que “o regime próprio do serviço público no Brasil é o regime administrativo, de direito público, e não há qualquer espaço - mesmo nesses campos de liberdade – para a aplicação do direito privado.”282

Como o regime jurídico que pesa sob o serviço público proporciona garantias ao usuário de serviço público mais consistentes do que aquelas resguadadas ao consumidor, diante da oferta de bens e serviços do mercado, é fundamental que se mantenha a interpretação estrita do artigo 175 da Constituição Federal.

Dessa forma, só será possível reconhecer como serviço público a oferta de benefícios em forma de prestação, disponibilizada diretamente pela Administração Pública ou, indiretamente, pela legítima delegação da tarefa por meio de concessão ou permissão de serviço público, nas condições determinadas pela Lei 8.987/95.

asistido así, al paradigma de lo <privado> juzgado como elemento essencial cara a una <eficaz> gestión. La incorporación de nuevas técnicas de gestión se enlazó como importante fenômeno privatizador. La justificación en la eficacia suponía el motor final de toda la operación. Me remito al primer epígrafe para reseñar que también se percibe una crisis de este fenômeno universal de privatizaciones de servicios públicos” ARTECHE, José Manuel Castells. La Actual Coyntura de la Administración Prestadora de Servicios Públicos. In: WAGNER, Francisco Sosa. El Derecho

Administrativo en el umbral del siglo XX: Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo.

Tomo II. Valencia: Titant lo blanch, 2000, p. 2010.

281 _{OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à} juridicidade. 1ª Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003, p. 307-308.

282 _{PEREIRA, César A. Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os} aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 115-116.

Infelizmente, muitas OSCIPs são orientadas a executar projetos sociais, desempenhando função substutiva em relação ao Poder Público. Nessas circunstâncias, o termo de parceria acaba servindo como suporte de uma pseudo-delegação de serviço público – decerto uma violência tão sutil ao regime jurídico de direito administrativo, com conseqüências nem tanto singelas para nossa ordem jurídica.

O combate a essa prática ilegal é matéria de controle da Administração Pública que nos remete a um debate mais amplo dos pontos controvesos do termo de parceria, por isso iniciaremos, no próximo capítulo, uma discussão sobre as possíveis fragilidades da regulação desse pacto, observando os elementos sobre os quais recai a inatividade do Estado, em decorrência dessa disciplina.

3.4 UMA ÚLTIMA PALAVRA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO TERMO DE