4.3 Influence de l’humidité sur la microstructure des couches
4.3.1 Surface des couches d’oxyde
Embora já tenhamos trabalhado alguns aspectos do modelo garantista teorizado por Luigi Ferrajoli, nos itens anteriores, devido à importância desse tema na atualidade da ciência jurídica do país, particularmente na seara penal, voltamos neste tópico ao tema para um maior aprofundamento.
Os valores estruturais do paradigma garantista são a secularização e a tolerância.158 A secularização é a separação do Direito da moral e foi incorporado na nossa Constituição Federal através do art. 5º, X, IV, VI, VII e IX. Conforme ensina Carvalho, a noção atual do garantismo é criação de Ferrajoli.159 A secularização apresenta três consequências: 1) apenas violação concreta de bens jurídicos alheios legitima o direito penal; 2) o juízo não pode versar sobre moralidade, mas apenas sobre fatos penalmente proibidos e que podem ser provados
156 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2.ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 144. 157 Vale salientar que há autores, dentre eles o próprio Zaffaroni (2001, p. 159), que pregam a abolição (teoria
abolicionistas) do sistema penal como único meio de revolver os seus problemas.
158 FERRAJOLI, 2002, p. 175 seg. 159 CARVALHO, op. cit., p. 02.
pela acusação e pela defesa; 3) os cidadãos têm direito à perversidade.160
Rompendo com o vínculo entre o Direito e a moral, assegura-se a tolerância e o pluralismo, valores fundamentais do Estado Democrático de Direito. A tolerância corresponde ao direito de ser diferente e está ligada à liberdade no âmbito privado e à igualdade, que não exclui o direito à diversidade.161
Sobre o significado da diferença, Souza162 propõe que devemos imaginá-la sob outro enfoque:
Em uma inversão radical, a “diferença”, enquanto categoria filosófica é o que permite derivar da experiência da diferença real como encontro entre mundos humanos diversos o sentido do pensamento possível. Assim como sugestão provisória de elucidação desta categoria – “diferença” – propõe-se aqui: diferença ética, ou seja, não indiferença, não indiferença entre dois seres separados: uma não indiferença ética.
Tolera-se a diferença do ser, mas não se tolera a indiferença em relação ao ser. Sobre a tolerância do diferente, Bobbio163 afirma que:
Tolerância em sentido positivo se opõe à intolerância (religiosa, política, racial) ou seja, à indevida exclusão diferente. Tolerância em sentido negativo se opõe à firmeza nos princípios, ou seja, à justa ou devida exclusão de tudo o que pode causar dano ao indivíduo ou à sociedade. Se as sociedades despóticas de todos os tempos e de nosso tempo sofrem de falta de tolerância em sentido positivo, as nossas sociedades democráticas e permissivas sofrem excesso de tolerância em sentido negativo, de tolerância no sentido de deixar as coisas como estão, de não interferir, de não se escandalizar nem de se indignar com mais nada.
A secularização – separação do Direito e da moral - delimita os rumos de incidência, restringindo e desqualificando qualquer tipo de criminalização de condutas pela seara moral. A secularização, como critério externo, delimita a atividade legislativa, na seara penal, a um programa de intervenção mínima. Secularização e tolerância são verdadeiras normas jurídicas supraconstitucionais condicionadoras dos ordenamentos jurídicos que busquem um sistema penal racional e de garantias contra o arbítrio punitivo. Na verdade, a legalidade penal consolida o princípio secularizador. Nesse sentido, Carvalho164 pontua o seguinte:
160 CARVALHO, 2003, p. 22-39. 161 Ibid., p. 35-6. 162 SOUZA, 2004, p. 122. 163 BOBBIO, 2004, p. 213-4. 164 CARVALHO, 2008, p. 61.
O termo secularização é utilizado para definir o processo de ruptura da cultura eclesiástica com as doutrinas filosóficas e as instituições jurídico-políticas que ocorreu gradualmente a partir do século XV, objetivando expurgar da esfera civil o domínio da religião, sobretudo a colonização de idéias realizada pela Igreja Católica.
Nesse prisma, somente a lei e não outras fontes dizem o que é crime (e não pecado). Assim, no processo de criminalização secularizado não haverá perseguição e criminalização do diferente, apenas por apresentar essa condição. Não pode haver julgamentos morais, mas apenas jurídicos, que se amoldem à racionalidade do sistema.165
O pensamento em relação ao garantismo veio com as propostas do Iluminismo de “liberdade do homem” e ganham expressão com Boétie (1548). A partir daí, Marat faz panfletos das ideias de Boétie às vésperas da Revolução Francesa, que recebem também a versão pacifista de Tolstoi. Nesse sentido, observa-se que a formação do paradigma garantista ocorre sob ampla discussão da filosofia iluminista, elevando a razão como instrumento de resistência à barbárie e ao irracionalismo do modelo inquisitorial.166
Salienta Carvalho que o paradigma garantista, em se tratando de tipo ideal, nunca será realizado na plenitude, pois seu objetivo é demonstrar a tensão entre os dois modelos de percepção da realidade jurídica e política, procurando otimizar a estrutura dos direitos fundamentais.167
O garantismo entra em crise pela primeira vez durante a passagem do Estado liberal ao Estado intervencionista a partir de meados do século XIX, quando a burguesia se consolida no poder. A burguesia queria justificar o poder que exercia pelo contrato social. Nascem as propostas de Lombroso, com base nos estudos de antropologia, criminologia e sociologia. Com a afirmação de Lombroso e dos demais pensadores congregados ao paradigma etiológico, definindo um ser humano predeterminado organicamente ao delito, há uma pretensa capacitação, via antropologia e sociologia criminal, da catalogação e identificação
165 FERRAJOLI, 2002, p. 175-180.
166 EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores. Comentários de Francisco Pena. Tradução de Maria José
Lopes da Silva. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos: Brasília, DF: Fundação Universidade de Brasília, 1993, p. 9-15. No prefácio desta obra, intitulado “Inquisição: Um espírito que continua a existir”, Leonardo Boff, expõe a síntese do modelo inquisitorial, gestado e colocado em prática pela Igreja Católica, contra os “hereges”, que seriam todos aqueles que pensavam diferente do que preceituavam as regras eclesiásticas da época. Segundo o autor, esse modelo de pretensão de verdade absoluta leva à intolerância. O sistema inquisitorial baseia-se em uma lógica “férrea e irretorquível, sendo que, ao instaurar a Inquisição, a igreja produz e habilita esse discurso totalitário e intolerante”. Compreendendo-se a lógica do sistema inquisitorial, torna-se inteligível a repressão e a tortura dos regimes militares latino-americanos; compreensível se torna a ideologia da segurança nacional, com suas torturas e arbitrariedades; entendem-se as câmaras de gás e limpeza genética perpetradas pelo nazifascismo. De acordo com Boff, “O sistema é sacrificialista, pois exige mais e mais vítimas para se manter. Ainda refere o autor que a “lógica inquisitorial” ampara-se fundamentalmente na verdade absoluta revelada para nossa salvação, que deve ser “sempre defendida a todo preço”.
dos indivíduos ontologicamente perversos.168
Assim, a escola positiva nega o livre-arbítrio sustentado pelos contratualistas, pois o crime não é mais o resultado da vontade livre do sujeito, mas de pré-condições genéticas. O novo modelo inquisitivo passa a valorizar o “ser” mais do que o próprio fato praticado – o homem delinquente é considerado um indivíduo diferente dos normais.169 Desde o século XIX, está se desenvolvendo uma crise regressiva da culpabilidade, tendendo a substituí-la pela ideia de periculosidade do réu (personalidade). A concepção criminológico-positivista representa reação inquisitorial e anti-ilustrada ao garantismo, restabelecendo um novo processo antissecular e intolerante, emergindo um pensamento de desvio pela perversidade, caráter imoral e antissocial da conduta.170
Mas não podemos olvidar que o pensamento iluminista representa concretamente o momento mais alto da história da cultura penalística: se não por outro motivo, porque a ele se deve a formulação mais incisiva da maior parte das garantias penais e processuais dentro das formas do Estado Constitucional de Direito. Já o garantismo é hoje um saber alternativo ao neobarbarismo defensivista e contra seus argumentos hipercriminalizadores, presentes em movimentos de Lei e Ordem, Tolerância Zero e Esquerda Punitiva potencializados pelas ideologias positivistas e da defesa social. Hoje temos um irracionalismo representado pelas teses neoliberais do Estado mínimo na esfera social e máximo na esfera penal. Garantismo é questionador deste novo modelo de controle social.171
O modelo garantista – epistemologia garantista de Ferrajoli - visa instrumentalizar um paradigma de racionalidade do sistema jurídico, criam esquemas tipológicos e buscar o máximo grau de tutela dos direitos. O paradigma garantista penal não confia somente na fiabilidade do juízo e da legislação com o intuito de limitar o poder punitivo e garantir a pessoa contra qualquer tipo de violência arbitrária, pública ou privada. Propõe que a dúvida, como é racional de se pensar, opere sempre em favor do acusado, pois é melhor que a incerteza gere a absolvição de um eventual culpado do que a condenação de um inocente.172 Entretanto, por ser um modelo ideal, apresenta inúmeros pressupostos e consequências lógicas e teóricas negadas ou desqualificadas por modelos opostos de produção do saber/poder. Os modelos extremos de resposta penal são conceituados como de direito penal
168 ANDRADE, 2003, p. 62-64. 169 BARATTA, 2002, p. 29. 170 CARVALHO, 2008, p. 102. 171 Ibid., p. 81
172 THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar. O Mito sobre a verdade e os sistemas processuais. In: Leituras
mínimo e direito penal máximo. 173
A teoria de Ferrajoli aponta dez axiomas, os quais se traduziriam no sistema garantista (SG). A1: Nulla poena sine crimine; A2: Nullum crimen sine lege; A3: Nulla lex (poenalis)
sine necessitate; A4: Nulla necessitas sine injuria; A5: Nulla injuria sine actione; A6: Nulla actio sine culpa; A7: Nulla culpa sine judicio; A8: Nullum judicium sine accusatione ; A9: Nulla acusatio sine probatione; A10: Nulla probatio sine defensione. Ferrajoli174 traduz esses axiomas nas seguintes garantias penais e processuais, as quais seriam o cerne principiológico do sistema garantista (SG):
1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lado ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre o juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; e 10) princípio do contraditório, ou da defesa, ou da falseabilidade.
Esse sistema de garantias penais e processuais, apresentado como modelo garantista de Ferrajoli, consubstancia-se em um número de condições, as quais são limites ou proibições à atuação penal estatal. São garantias do indivíduo/cidadão contra os atos arbitrários do Estado ou mesmo contra os erros do sistema penal, identificado nesse sistema-modelo constitucional do Estado de Direito. É o arquétipo sistema de direito penal mínimo, no qual a intervenção penal é condicionada e limitada ao máximo, traduzindo-se, também, em um sistema idealizado de racionalidade e secularização. Assim, exclui-se o fato e a responsabilidade penal todas as vezes que sejam incertos e indeterminados seus pressupostos. É o nexo entre garantismo e racionalismo (contraponto entre validade e vigência).175
Nesse sentido, justifica-se que um modelo de Direito Penal será racional e correto, tanto quanto suas intervenções tiverem visibilidade e previsibilidade fundadas na cognição, das quais se tenha como resultado e determinável a “verdade formal”.176 Nas vezes em que o resultado for a incerteza, no modelo de direito penal mínimo, haverá a exclusão ou atenuação
173 FERRAJOLI, 2002, p. 83-4. 174 Ibid., p. 75.
175 WUNDERLICH; OLIVEIRA, 2008, p. 66-7.
176 THUMS, 2004, p. 171. Sobre a verdade processual, o autor afirma que “O juiz deve construir a verdade
judicial a partir das provas, mas não se trata de descoberta da verdade, nem de reconstrução do fato passado.” Ainda refere: “O resultado a que chega o juiz, pois mais que se tenha empenhado na busca da verdade, será sempre um juízo de verossimilhança, que não pode ser confundido com a assência da verdade. Trata-se de empirismo processual marcado pelas limitações do ser humano na forma de produzir prova. O julgador busca nas suas decisões um convencimento pautado nos princípios e regras essenciais ao Estado Democrático de Direito, demonstrando que o juízo de probabilidade é um fruto de um processo lógico regido pela razão”.
da responsabilidade do agente, uma vez que o ônus da prova do fato e da responsabilidade cabe à acusação – princípio do in dubio pro reo.177
O sistema paradoxal a esse, o do direito penal máximo, é caracterizado pela carência dos princípios expostos. É inquisitivo e substancialista quanto ao juízo, e pedagógico quanto à fundamentação da pena. Corresponde a um modelo de estados absolutos ou totalitários, entendendo-se tais expressões a qualquer ordenamento onde os poderes públicos sejam totais, isto é, não disciplinados pela lei, logo, destituídos de limites e condições.
Com relação ao modelo de direito penal máximo e sua inarredável vinculação aos modelos de Estado absoluto ou totalitário, Ferrajoli178 afirma que:
Ao contrário, os modelos autoritários descritos se caracterizam pela debilidade ou ausência de algum ou alguns destes limites à intervenção punitiva estatal, até os casos extremos, em que aquela pode ocorrer sem que se produza qualquer condição judicialmente comprovável e/ou legalmente predeterminada.
Assim, um modelo de direito penal máximo – do tipo totalitário - traduz-se em um sistema sem condições estabelecidas em que o poder punitivo estatal é ilimitado. Além dessas características e da severidade excessiva, outra faceta própria do penalismo maximizado é a incerteza e a imprevisibilidade, tanto quanto as condenações como penas. Sobre o funcionamento do modelo penal totalitário, Delmas-Marty179 afirma que:
Apoderar-se em um único e mesmo movimento de todos os comportamentos de afastamento das normas, cercá-los sem mais distinguir a infração do desvio, cercá- los para impor um único modo de pensamento e de ação até o ponto em que os homens, tornados intermutáveis, possam confundir-se em um corpo único, perfeitamente homogêneo: uma vez que o Estado estabelece tais meios ou fixa para si mesmo um tal objetivo, o modelo de política criminal torna-se totalitário qualquer que seja a ideologia que o tenha inspirado.
A consequência lógica disso é um sistema de poder, mormente o penal, incontrolável no tocante a racionalidade, uma vez que não existem parâmetros determinados e racionais relativos à convalidação e anulação. A práxis de um modelo de direito penal máximo é o substancialismo penal e a inquisição processual, uma vez que esses são os modos mais eficazes de se conseguir o máximo em expansão punitiva e não controlabilidade da
177 FERRAJOLI, 2002, p. 84. 178 Ibid., p. 75.
179 DELMAS-MARTY, Mireille. Os grandes sistemas de política criminal. Tradução de Denise Radanovic
persecução penal, o que resulta em uma maximização da irracionalidade e incerteza.180
Dessarte, a certeza perseguida pelo direito penal máximo – do tipo totalitário - é que nenhum culpado fique sem punição, à custa da incerteza de que algum inocente possa ser punido. Para isso existe uma repressão generalizada – através de redes de repressão - e qualquer afastamento da “normalidade” é vista como uma infração penal. Em termos de técnicas jurídicas para viabilizar o modelo de punição máxima, são os mais variados, de acordo com Delmas-Marty181:
Algumas delas dizem respeito ao direito de fundo: método de raciocínio por analogia, qualificações vagas, ampliação da noção de cumplicidade, retroatividade dos delitos e das penas (criadas para a circunstância). Outras dizem respeito ao direito de prova: supressão da presunção de inocência, utilização da tortura para obter a confissão ou a delação dos coautores ou cúmplices (verdadeiras ou falsas). Até mesmo as regras de processo podem indiretamente contribuir para essa extensão: supressão da livre escolha do advogado, exclusão de qualquer debate contraditório e público, ou, ainda, a ampliação da prisão cautelar e da detenção provisória em condições que equivalem a uma verdadeira internação sem julgamento, e, finalmente, desaparecimentos durante o processo, ou seja, pena de morte aplicada sem julgamento.
No direito penal mínimo, a certeza perseguida é, ao contrário, que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que algum culpado reste impune. Os dois tipos de certeza, e os custos ligados às respectivas incertezas, refletem interesses e opções políticas contrapostas: de um lado, a máxima tutela da segurança pública contra as ofensas ocasionadas pelos crimes; por outro lado, a máxima tutela das liberdades individuais contra as ofensas geradas por penas arbitrárias.182
De outro modo, quando se opera um sistema de minimalismo penal, este vai além do sistema legal, estabelecendo críticas aos critérios de criminalização utilizados pelo legislador. É censurado o próprio critério de seleção dos bens jurídicos, avaliando o sistema criminalizador. O minimalismo busca, assim, também, reduzir o impacto penal carcerário, – volume de pessoas no cárcere pela descriminalização e despenalização, e questiona “como”, “quando” e “o que” proibir. Assim, o garantismo ampara o surgimento de um modelo crítico das ciências criminais integrais, dogmática penal e processual penal, política criminal e criminologia.183
Desse modo, em termos de legislação penal, o garantismo cria critérios linguísticos de redação da lei penal. A Dogmática Penal garantista só é possível para ampliar os direitos
180 FERRAJOLI, 2002, p. 84.
181 DELMAS-MARTY, 2004, p. 240-1.
182 CARVALHO, 2003, p. 86. 183 Id., 2008, p. 116.
fundamentais, jamais suprimi-los. A garantia dos direitos fundamentais não pode ser sacrificada em nome do bem comum. É função dos Direitos Humanos fundamentais estabelecer o objeto e os limites do Direito Penal. O garantismo é um instrumento de salvaguarda de todos, pois pela racionalidade minimiza a violência social e garante a paz, mas também, principalmente, acaba o modelo sendo uma forma de proteção dos mais fracos.184 Embora o garantismo não seja uma criação de Ferrajoli, foi ele com sua obra Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal - que o colocou como uma teoria jurídica. Na obra, propõe uma visão que não é nova, mas agora mais sistematizada, que tem por escopo, de um lado, criar uma sistema de limitação do poder de repressão penal do Estado, e de outro criar mecanismos que levem a uma efetividade dos direitos e garantias fundamentais que as constituições dos Estados de Direito formalizaram.
No dizer de Amilton e Salo de Carvalho185:
A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um instrumental prático-teórico idôneo a tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam públicos ou privados.
Outra faceta que o garantismo prega é o chamado direito de resistência. Esse direito de resistência surge quando o poder estatal desvirtua-se e se apresenta de maneira ilimitada, tornando-se ilegítimo. Nessa hipótese, diante do flagrante contra-senso entre as funções do Estado Constitucional e a práxis operada, surge para a defesa do cidadão, vítima do poder do Estado, uma nova discriminante genérica: o ius resistentiae. Partindo do pressuposto que o Estado existe para a defesa dos direitos fundamentais, não se pode admitir o ato estatal lesivo a eles operado pelo próprio aparelho estatal, podendo, assim, o indivíduo resistir e invocar essa discriminante genérica.186
O garantismo penal, nunca é demais repetir, é instrumento de tutela dos direitos fundamentais. Nesse objetivo de garantia não está excluído nenhum dos direitos assim considerados, tampouco qualquer indivíduo ficará sem proteção, não importando em que condição esteja. Amilton e Salo de Carvalho187 asseveram:
184 FERRAJOLI, 2002, p. 725 seg.
185 BUENO, Amilton; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 17.
186 CARVALHO, 2003, p. 43.
O garantismo penal é um esquema tipológico baseado no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legislação, limitando o poder punitivo e garantindo a (s) pessoa (s) contra qualquer tipo de violência arbitrária pública ou privada.
No dizer de Ferrajoli, quando se fala de garantismo penal, isso se traduz precisamente na “lei do mais fraco”, uma vez que, com efeito, significa precisamente a garantia dos direitos fundamentais. Essa tutela deve dar-se mesmo contra os interesses da maioria, na defesa dos fracos, com regras do jogo iguais para todos. Entenda-se por fraco, no caso do Processo Penal, tanto o ofendido ou ameaçado com o delito, quanto aquele, que tem contra si a vingança e a persecução penal, ou seja, o investigado, o réu.188
Hoje a teoria do garantismo penal de Ferrajoli é o instrumento que os operadores do Direito podem usar para enfrentar a crise do Direito Penal, da qual tratamos nos tópicos anteriores. O garantismo não propõe, como já foi mal-interpretado, um sistema de garantias apenas ao acusado. Busca a proteção do cidadão contra as ofensas dos delitos, bem como os autores dos fatos delituosos contra a vingança ilimitada, seja do Estado, seja do particular.
Conforme expõe Copetti, o garantismo penal de Ferrajoli realiza uma avaliação crítico-realista do Direito como um todo e do efetivo funcionamento das instituições jurídicas.