107.En premier lieu, le GIF fait valoir, à titre principal, que l’Autorité a déduit à tort de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la « Cour de justice » ou la « CJUE ») du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission (C-373/14 P), qu’une répartition territoriale du marché est présumée constituer une restriction de concurrence par objet, dès lors que les opérateurs entre lesquels cette répartition est organisée sont des concurrents au moins potentiels.
108.Cette présomption l’aurait conduite à conclure que, dès lors que les adhérents du GIF sont des concurrents potentiels, la supposée répartition territoriale du marché opérée entre eux constitue une restriction de concurrence par objet, ne nécessitant pas de qualifier les effets de la pratique incriminée.
109.Or, selon le GIF, une restriction par objet ne saurait être présumée. En effet, aux termes de la jurisprudence des juridictions de l’Union et de celle de la cour d’appel de Paris, la prise en compte du contexte juridique et économique dans lequel s’insère la pratique est déterminant pour retenir l’existence d’une restriction de concurrence par objet.
110.Faute d’avoir analysé in concreto la teneur des clauses litigieuses du règlement intérieur du GIF, les objectifs qu’elles visaient à atteindre et le contexte juridique et économique dans lequel elles s’inséraient, l’Autorité n’aurait ni démontré la réalité d’une répartition du marché en cause ni caractérisé le degré suffisant de nocivité quant au jeu de la concurrence sur ledit marché. Partant, l’infraction ne serait pas établie.
111.À titre subsidiaire, le GIF soutient que les conditions d’application de la présomption sur laquelle l’Autorité à fondé son analyse ne sont en tout état de cause pas réunies en l’espèce, faute pour l’Autorité d’établir la réalité d’une répartition du marché et l’existence d’une concurrence entre les adhérents du GIF.
112.D’une part, la pratique poursuivie devant être qualifiée d’entente verticale entre le GIF et ses adhérents, il appartenait à l’Autorité d’établir que le GIF assurait une police des secteurs territoriaux attribués aux adhérents et disposait, pour cela, de pouvoirs de sanction. Or elle ne rapporterait pas cette preuve et, partant, la réalité d’une répartition territoriale du marché instituée par le règlement intérieur du GIF et dont le respect serait assuré par le conseil d’administration du GIF, ne serait pas établie.
113.En tout état de cause, l’attribution de zones d’exclusivité territoriale dans le cadre de l’organisation du GIF ne conduirait pas à un cloisonnement territorial absolu du marché, ainsi que le reconnaîtrait l’Autorité.
114.Dès lors, l’Autorité serait dans l’impossibilité de démontrer que l’organisation territoriale du GIF issue d’une relation verticale entre ce groupement et ses associés, constitue un cloisonnement territorial absolu ou une répartition des marchés.
115.D’autre part, l’Autorité ne démontrerait pas davantage l’existence d’une concurrence au moins potentielle entre les adhérents au GIF.
116.La concurrence s’exerce au sein d’un marché géographique pertinent. Or, selon le GIF, en l’espèce, compte tenu du fait que les prestations offertes par ses adhérents ne peuvent être assurées de manière rationnelle et rentable que si la clientèle se trouve dans un rayon d’une centaine de kilomètres environ, ce marché géographique est le département, circonscription administrative sur laquelle le GIF a fondé son découpage territorial. Deux adhérents situés dans deux départements distincts ne seraient donc pas en concurrence.
117.En second lieu, le GIF fait valoir que, si l’Autorité avait, comme elle l’aurait dû, procédé à une analyse in concreto des clauses litigieuses, elle n’aurait pu que conclure à l’absence de restriction par objet.
118.D’une part, le GIF soutient que son organisation géographique par secteur découle à la fois de son statut légal de société coopérative de commerçants détaillants et de la situation du marché de l’installation de cuisines professionnelles.
119.Conformément aux articles L. 124-1 et suivants du code de commerce, l’objet d’une société coopérative, tel le GIF, est d’améliorer, par l’effort commun de ses associés, les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur activité commerciale. Elle peut donc définir et mettre en œuvre une politique commerciale commune propre à assurer le développement et l’activité de ses associés. C’est ce qu’aurait fait le GIF en mettant en place une organisation géographique, à savoir l’attribution de secteurs géographiques d’intervention à chaque associé, étant rappelé que les statuts et le règlement intérieur du GIF ne contiennent aucune clause restreignant la liberté commerciale et la liberté d’installation des adhérents, lesquels sont libres de quitter le groupement à tout moment, pour en rejoindre un autre ou pour œuvrer seul.
120.Par ailleurs, ainsi qu’indiqué, le maillage territorial ainsi mis en place serait conforme à la structuration naturelle du marché géographique.
121.Dès lors qu’il découle des considérations qui précèdent que l’organisation territoriale du GIF porte la volonté de promouvoir une politique commerciale commune propre à assurer l’activité et le développement de ses associés, conformément à l’objet de toute coopérative, la sectorisation des adhérents du GIF ne saurait avoir un objet anticoncurrentiel.
122.D’autre part, le GIF fait valoir que, si l’Autorité avait recherché l’effet potentiel des pratiques incriminées, elle n’aurait pu que constater que les effets tant potentiels que réels n’avaient pas un degré de nocivité suffisant pour caractériser une restriction de concurrence par objet.
123.En effet, l’Autorité ne caractériserait pas en quoi l’exclusivité territoriale mise en place par les clauses litigieuses présente un degré suffisant de nocivité pour pouvoir établir une restriction de concurrence par objet.
124.L’Autorité répond que, dans l’arrêt Toshiba Corporation/Commission, précité, la Cour de justice a dit que, s’agissant des accords portant sur la répartition des marchés, « qui constituent des violations particulièrement graves de la concurrence », « l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet ».
125.Elle fait valoir que le règlement intérieur du GIF attribue à chaque adhérent une zone géographique d’activité exclusive, qu’il est tenu de respecter sous peine d’être sanctionné, et que l’objet de cette répartition est de réduire la concurrence entre les adhérents du GIF, de sorte que la répartition du marché entre concurrents est établie.
126.Elle considère donc que l’analyse qu’elle a menée en l’espèce est suffisante pour conclure à l’existence d’une restriction de concurrence par objet.
127.Elle ajoute que, aux termes de la jurisprudence de la Cour de justice (arrêt du 12 décembre 1995, Oude Luttikhuis e.a., C-399/93) et de la Cour de cassation (Com., 16 mai 1995, n° 93-16.556), pour échapper à la qualification de pratique anticoncurrentielle, les restrictions imposées à ses membres par les statuts d’une association coopérative doivent être limitées à ce qui est nécessaire afin d’assurer le bon fonctionnement de la coopérative.
Or, en l’espèce, l’exclusivité territoriale organisée dans le règlement intérieur du GIF ne découlerait pas des statuts juridiques de la coopérative, mais excéderait les buts poursuivis par le GIF. Dès lors, le statut de coopérative du GIF serait inopérant.
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128.En premier lieu, son statut de société coopérative ne saurait permettre au GIF, ainsi qu’aux entreprises associées en son sein, d’échapper aux règles qui garantissent une concurrence libre et non faussée.
129.Il convient de rappeler que le Tribunal de l’Union européenne (ci-après le « Tribunal ») a déjà rejeté l’argument selon lequel le caractère coopératif d’une société et son objet social ont une incidence sur l’applicabilité de l’article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne (ci-après le « traité CE »), devenu article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le « TFUE »).
130.En effet, dans son arrêt du 2 juillet 1992, Dansk Pelsdyravlerforening/Commission (T-61/89, points 49 à 55), le Tribunal a jugé que la requérante, qui était une société coopérative, n’était fondée ni à soutenir que l’exercice d’une activité économique par une société coopérative serait, par principe, soustraite à l’application des dispositions de l’article 85, paragraphe 1, du traité CE, ni à faire valoir que les conditions d’applicabilité des règles communautaires de la concurrence au secteur coopératif, en tant que telles, sont, par nature, différentes de celles relatives aux autres formes d’organisation de l’activité économique.
131.Le Tribunal a également rappelé que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, lorsque le traité CE a entendu soustraire certaines activités à l’application des règles de concurrence, il a prévu une dérogation expresse à cet effet, et a estimé que ces principes, dégagés à l’occasion de l’examen de certains secteurs d’activités, doivent être transposés, par analogie, à certaines formes et modalités d’organisation des entreprises ou de l’activité économique. Or, il est constant, a souligné le Tribunal, qu’aucune disposition du traité CE n’a exclu ou modifié les conditions d’application des règles communautaires de concurrence aux entreprises organisées sous forme coopérative.
132.La cour relève que ce dernier constat reste d’actualité sous l’empire du TFUE.
133.La Cour de justice a jugé, dans le même sens, que, si l’organisation d’une entreprise sous la forme juridique spécifique d’une société coopérative ne constitue pas en soi un comportement anticoncurrentiel, il n’en résulte pas pour autant que les dispositions statutaires qui régissent les rapports entre la société et ses membres, soient automatiquement soustraites à l’interdiction de l’article 85, paragraphe 1, du traité CE, devenu article 101, paragraphe 1, du TFUE (arrêt Oude Luttikhuis e.a., précité, points 12 et 13).
134.En effet, pour y échapper, les restrictions imposées aux membres par les statuts des associations coopératives et destinées à garantir leur fidélité doivent être limitées à ce qui
est nécessaire afin d’assurer le bon fonctionnement de la coopérative et en particulier de soutenir sa puissance contractuelle vis-à-vis des producteurs ou de lui garantir une base commerciale suffisamment large et une certaine stabilité de la participation sociale (CJUE, arrêts du 15 décembre 1994, DLG, C-250/92, point 35, et Oude Luttikhuis e.a., précité, point 14).
135.Il convient de souligner que cette règle n’est pas propre aux sociétés coopératives, mais se rattache à la théorie dite « des restrictions accessoires », selon laquelle, si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, CE, en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre (CJUE, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, dit « arrêt Groupement des cartes bancaires », C-67/13 P, point 89).
136.C’est en vain que le GIF prétend tirer de l’arrêt de la Cour de justice du 8 septembre 2011, Paint Graphos e.a., C-78/08), la preuve de la spécificité du droit coopératif au regard du droit de la concurrence. Si la Cour de justice a jugé, au point 55 de cet arrêt que « les sociétés coopératives [...] obéissent à des principes de fonctionnement particuliers qui les distinguent nettement des autres opérateurs économiques » et que « [t]ant le législateur de l’Union, en adoptant le règlement [(CE)] n° 1435/2003 [du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC)], que la Commission, dans sa communication sur la promotion des sociétés coopératives en Europe, ont mis en évidence ces caractéristiques spécifiques », un tel constat, qui était destiné à vérifier, aux fins de la qualification ou non d’aide d’État d’exonérations fiscales accordées aux seules sociétés coopératives, si ces dernières étaient dans une situation factuelle et juridique comparable aux autres sociétés, n’emporte aucune conséquence quant à l’application du droit de la concurrence aux sociétés coopératives.
137.Ainsi, contrairement aux allégations du GIF, le droit de la concurrence de l’Union s’applique pleinement aux sociétés coopératives.
138.Tel est également le cas du droit national de la concurrence.
139.D’une part, aux termes de l’article L. 410-1 du code de commerce, les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles « s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services », sans opérer de distinction selon la forme juridique des opérateurs. D’autre part, aucune disposition légale ou réglementaire de droit national n’exclut ou ne limite l’application de ces règles aux sociétés coopératives.
140.À cet égard, c’est en vain que le GIF prétend tirer de la jurisprudence de la Cour de cassation la preuve que l’organisation des sociétés coopératives constituerait « un droit autonome par rapport au droit de la concurrence » (mémoire récapitulatif, p. 41).
141.En effet, l’arrêt qu’il cite au soutien de cette thèse (Cass. Com., 8 février 2017, pourvoi n° 15-23.050), relatif à l’applicabilité de l’article L. 442-6 I 5 du code de commerce – qui sanctionne la rupture brutale d’une relation commerciale établie – à l’hypothèse d’une exclusion d’un de ses associés par une société coopérative, est étranger au droit des pratiques anticoncurrentielles.
142.À l’inverse, la cour rappelle, sans pour autant méconnaître les spécificités de l’affaire, que la Cour de cassation a déjà fait une application pleine et entière du droit de la concurrence à une société coopérative (Cass. Com., 16 mai 1995, pourvoi n° 93-16.556, Bull. IV, n° 147).
143.Il s’ensuit que les sociétés coopératives, y compris les sociétés coopératives de commerçants détaillants, sont, à l’instar de toute société développant une activité de production, de distribution ou de services pleinement soumises aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce.
144.En deuxième lieu, la Cour de justice a rappelé, aux points 49 à 51 de son arrêt Groupement des cartes bancaires, les principes commandant l’existence d’une restriction par objet :
« 49. [...] il ressort de la jurisprudence de la Cour que certains types de coordination entre entreprises révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (voir en ce sens, notamment, arrêts [du 30 juin 1966], LTM, 56/65, […] points 359 et 360 ; [du 20 novembre 2008, Beef Industry Development et Barry Brothers, C-209/07,] point 15 ; ainsi que [du 14 mars 2013,] Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, […] point 34 et jurisprudence citée).
50. Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (voir en ce sens, notamment, arrêt Allianz Hungária Biztosító e.a., [… précité,] point 35 ainsi que jurisprudence citée).
51. Ainsi, il est acquis que certains comportements collusoires, tels que ceux conduisant à la fixation horizontale des prix par des cartels, peuvent être considérés comme étant tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur, en particulier, le prix, la quantité ou la qualité des produits et des services qu’il peut être considéré inutile, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, de démontrer qu’ils ont des effets concrets sur le marché (voir en ce sens, notamment, arrêt [du 30 janvier 1985,] Clair, 123/83, […] point 22). En effet, l’expérience montre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs. »
145.Aux points 57 et 58 du même arrêt, la Cour de justice a rappelé que « la notion de restriction de concurrence ‘par objet ’ ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » et elle a précisé que le caractère de nocivité en soi à l’égard de la concurrence de la coordination en cause était le « critère juridique essentiel » pour déterminer que l’examen des effets n’était pas nécessaire.
146.Enfin, elle a indiqué, au point 53 dudit arrêt que, « [s]elon la jurisprudence de la Cour, il convient, afin d’apprécier si un accord entre entreprises ou une décision d’association d’entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par ‘objet’ au sens de l’article 81, paragraphe 1,CE de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir, en ce sens, arrêt Allianz Hungária Biztosító e.a., [… précité,] point 36 ainsi que jurisprudence citée) ».
147.Aux points 28 et 29 de son arrêt Toshiba Corporation/Commission, précité, dont il convient de souligner qu’il est postérieur à l’arrêt Groupement des cartes bancaires, la Cour de justice a apporté les précisions suivantes :
« 28. La Cour a [...] déjà jugé que des accords portant sur la répartition des marchés constituent des violations particulièrement graves de la concurrence (voir, en ce
sens, arrêts [du 5 décembre 2013,] Solvay Solexis/Commission, C-449/11 P, […]
point 82, et [du 4 septembre 2014,] YKK e.a./Commission, C-408/12 P, […] point 26). La Cour a considéré également que les accords qui visent la répartition des marchés ont un objet restrictif de la concurrence en eux-mêmes et relèvent d’une catégorie d’accords expressément interdite par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un tel objet ne pouvant être justifié au moyen d’une analyse du contexte économique dans lequel le comportement anticoncurrentiel en cause s’inscrit (arrêt [du 19 décembre 2013,] Siemens e.a./Commission, C-239/11 P, C-489/11 P et C-498/11 P, […] point 218).
29. S’agissant de tels accords, l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut ainsi se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet. »
148.Même si la présente espèce concerne un manquement au seul article L. 420-1 du code de commerce, les principes dégagés par la jurisprudence précitée, dont se prévaut le GIF, doivent être respectés par l’Autorité.
149.C’est à juste titre que l’Autorité a, sans méconnaître ces principes, constaté que la pratique incriminée était constitutive d’une restriction de concurrence par objet.
150.S’agissant d’abord de la teneur des clauses litigieuses du règlement intérieur, l’Autorité a exactement constaté que les articles 118, 337 et 441 visent à attribuer à chaque adhérent une zone géographique d’activité exclusive, souvent limitée à un département, ce constat découlant de la seule lecture de ces articles.
151.C’est en vain que le GIF prétend que les adhérents n’encouraient aucune sanction en cas de non-respect desdites dispositions.
152.En effet, ainsi qu’il a été dit, depuis 1994, le règlement intérieur comporte la règle suivante : « Une sanction peut-être prise par le conseil d’administration pour tout manquement d’un associé et notamment pour ce qui concerne les articles […] 118 […] et 441. Cette sanction peut être financière ou aller jusqu’à l’exclusion. Les sanctions ci-dessus ne sont nullement limitatives et le conseil d’administration a tous pouvoirs pour décider de toutes mesures disciplinaires qui s’imposent. »
153.Ainsi tout adhérent du GIF savait qu’en cas de non-respect de l’exclusivité territoriale d’un autre adhérent, il s’exposerait à une sanction pécuniaire ou à toute autre sanction décidée par le conseil d’administration du GIF, pouvant aller jusqu’à l’exclusion.
154.Il est indifférent que les services d’instruction de l’Autorité n’aient pas fourni de preuves d’une sanction prise par le conseil d’administration du GIF sur le fondement de cette clause, celle-ci, dépourvue de toute équivoque, étant suffisante pour dissuader la plupart des adhérents de démarcher des clients dans une zone attribuée à un autre adhérent.
155.Au demeurant, l’Autorité a fourni un exemple de surveillance par le conseil d’administration du respect par les adhérents des zones d’exclusivité territoriale (décision attaquée, § 80) : par un courrier du 17 octobre 2006 le président du conseil d’administration du GIF, après avoir rappelé à la société Fourniture Hôtelière de la Manche que son contrat d’adhésion au groupe au GIF « prévoit que le secteur géographique qui vous est attribué se cantonne au département de la Manche (50) », lui a demandé « de bien vouloir nous préciser la nature de vos activités dans les départements 22, 35 et 61 qui sont à ce jour attribués à d’autres adhérents de notre groupement » (cote 6107).
156.Par ailleurs, le fait, rapporté par l’Autorité (décision attaquée, § 81), que, par un courrier
156.Par ailleurs, le fait, rapporté par l’Autorité (décision attaquée, § 81), que, par un courrier