Os MI 9592, 27893, 36994, 69595 e 94396 cuidam da ausência de lei regulamentadora do direito ao aviso prévio indenizado, previsto no inc. XXI, do art. 7°, da Constituição Federal.
Serão analisados o MI 95, em razão de ser o paradigma, sendo que os outros apenas seguiram o entendimento já esposado, e o MI 943, por representar uma alteração na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
91 Relator Ministro Moreira Alves e Ministros Octávio Gallotti, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar
Galvão e Sydney Sanches (Presidente) vencidos os Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso e Célio Borja.
92 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção (MI) 95. Relator: Ministro Carlos Velloso.
Relator do acórdão: Ministro Sepúlveda Pertence. Acórdão de 07 fev. 1992. Diário de Justiça, Brasília, DF, 18 jun. 1993
93 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção (MI) 278. Relator: Ministro Carlos Velloso.
Relator do acórdão: Ministro Ellen Gracie. Acórdão de 03 jul. 2001. Diário de Justiça, Brasília, DF, 14 dez. 2001
94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção (MI) 369. Relator: Ministro Néri da Silveira.
Relator do acórdão: Ministro Sepúlveda Pertence. Acórdão de 19 out. 1992. Diário de Justiça, Brasília, DF, 26 fev. 1993
95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção (MI) 695. Rel. Sepúlveda Pertence. Acórdão
de 01 mar. 2007. Diário de Justiça, Brasília, DF, 20 jul. 2007
96 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção (MI) 943. Relator: Ministro Gilmar Mendes.
No MI 95, o Ministro Carlos Velloso afirmou que o direito ao aviso prévio indenizado é inócuo, ante a inexistência de lei regulamentadora expressamente prevista, existindo a mora legislativa. Desta feita, elaborou a norma para o caso concreto, fazendo valer o direito ao impetrante desde logo.
O Ministro Francisco Rezek concordou sobre a mora legislativa, no entanto, ponderou que dado o passar do tempo, e as várias competências criadas pela Constituição Federal, além de ter notícia de que havia projetos de lei para regulamentar o aviso prévio indenizado nas casas legislativas, não era o caso de “admoestação judiciária ao colégio legislativo”. Portanto, teve pela improcedência da ação.
O Ministro Marco Aurélio asseverou que a “omissão é um estado de fato e decorre, apenas, da circunstância de ainda não ter sido aprovado pelo Congresso Nacional um projeto sobre o tema”. No restante, acompanhou o Ministro Carlos Velloso.
O Ministro Sepúlveda Pertence também consignou que a omissão é apurada objetivamente em relação à Constituição. No entanto, deferiu a ação apenas para cientificar o Congresso Nacional da mora.
O Ministro Paulo Brossard acompanhou o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence
O Ministro Néri da Silveira declarou pela comunicação da mora do Congresso Nacional, mas também impôs o prazo de 120 dias para que a legislação fosse criada, sob pena de o impetrante se valer das vias ordinárias judiciais para quantificar seu direito.
Desta feita, a ação foi julgada para declarar a omissão do Congresso Nacional, conforme a maioria97 decidiu.
No MI 943, o Ministro Gilmar Mendes constatou que não havia lei regulamentadora do direito dos trabalhadores ao aviso prévio indenizado proporcional ao tempo de serviço, sendo que o Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido a omissão inconstitucional havia quase vinte anos, tendo sido inócua. Assim, havia de ser alterado o paradigma, para um “modelo de diálogo institucional”, que instigue o legislador a adotar
97 Ministro Relator para o acórdão Sepúlveda Pertence e os Ministros Octavio Gallotti, Paulo Brossard e
Sydney Sanches (Presidente). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio e Ilmar Galvão em uma parte, e o Ministro Néri da Silveira, em outra. Os Ministros Francisco Rezek e Celso de Mello indeferiram o mandado de injunção.
“solução adequada para os impasses que frustram a plena eficácia da norma constitucional”. No entanto, diferente de casos que o Tribunal havia utilizado a analogia, na presente questão inexistia qualquer norma que pudesse ser utilizado como parâmetro. Assim julgou para declarar a mora do Congresso Nacional e concretizar o direito previsto no inc. XXI, do art. 7°, da CF.
Nos debates entres os Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Ayres Britto, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, surgiram várias propostas, desde o direito comparado até a utilização de parâmetros previstos em projetos de lei em trâmite nas casas legislativas. Deu-se, assim, uma discussão acerca de qual concretização seria mais justa.
Ao final, o Ministro Gilmar Mendes propôs adiamento do julgamento, para conciliar todas as propostas, enfatizando que o Tribunal haveria de decidir na omissão do Congresso Nacional.
No ínterim entre o sobrestamento e a retomada do julgamento houve a promulgação da Lei 12.506, em 11 de outubro de 2011, que regulamentou o instituto do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Nesta toada, o Ministro Gilmar Mendes propôs que para os mandados de injunção impetrados antes da promulgação desta lei fosse determinada a sua aplicação, por analogia, resguardando os direitos daqueles que buscaram o Poder Judiciário.
Desta feita, a ação foi julgada procedente por unanimidade98, com “aplicação judicial de parâmetros idênticos aos da referida legislação”.
A sessão de julgamento do MI 943 teve início em 22.06.2011, em que a Corte sinalizou a existência de mora e que iria produzir a norma para o caso, com efeitos transcendentes à parte impetrante. Tendo em vista a pluralidade de propostas apresentadas e a dificuldade de congregação delas, o Ministro Gilmar Mendes entendeu por bem suspender o julgamento.
98 Ministro Relator Gilmar Mendes e Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski,
A Corte, aqui, demonstrou que iria aplicar a sua nova jurisprudência, já firmada no caso de aposentadoria especial de servidor público e no direito de greve no serviço público.
Os debates demonstram, também, a dificuldade de, em um processo hermenêutico esteado na equidade, chegar-se a um consenso em relação ao que é o justo, mesmo estando na Suprema Corte. Tal complicação advém de inexistirem parâmetros na Constituição, ou no próprio ordenamento infraconstitucional, para se definiri a regulamentação. Neste prisma, a argumentação expedida para a criação da norma de decisão se embasou apenas nas convicções dos Ministros.
Neste meio tempo, o Congresso Nacional, que estava em mora há quase 20 anos, editou a lei pertinente em 11.10.2011, em pouco mais de três meses.
O julgamento foi retomado em 06.02.2013, com a aplicação da lei promulgada aos casos já judicializados. Desta feita, o Tribunal utilizou a técnica de sentença manipulativa de efeito aditivo, para aplicar os parâmetros idênticos aos da regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional, ante o reconhecimento da omissão legislativa. Também, decidiu-se que tal decisão valeria apenas aos mandados de injunção impetrados antes do advento da lei regulamentadora.