Não se deve confundir a negociação coletiva, que é meio de solução de conflitos, caracterizando-se como processo de diálogo, com os contratos coletivos (que irão, inclusive, possibilitar questionamentos que gerem conflitos coletivos do trabalho), que constituem forma de materialização do consenso ou do sucesso obtido com a primeira, mas não a única.
Dentro de sua finalidade básica, coordenar e defender interesses profissionais e econômicos, as entidades sindicais apresentam-se como formuladoras das normas jurídicas que versam, principalmente, sobre condições de trabalho. Isto é feito por intermédio dos contratos coletivos de trabalho. No Brasil, os contratos coletivos do trabalho constituem fonte formal do Direito do Trabalho e do Direito Sindical; no plano internacional, esta realidade também existe, estimulada, inclusive, pela OIT, em sua Convenção 98.
No Brasil, as convenções e acordos coletivos são expressamente garantidos pela Constituição Federal de 1998:
182
Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais do direito sindical. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 175.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
A OIT, através da Recomendação n. 91, define contrato coletivo como “todo acordo escrito relativo às condições de trabalho e emprego, celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou várias organizações de empregadores, de um lado, e, de outro, uma ou várias organizações representativas de trabalhadores ou, na ausência de tais organizações, representantes dos trabalhadores interessados, devidamente eleitos e autorizados pelos mesmos, de acordo com a legislação nacional”.
A definição da OIT está calcada na indicação de ser o “contrato coletivo” negócio jurídico bilateral (acordo), entre representantes do capital e do trabalho, com o objetivo de regular condições de trabalho.
No Brasil, existe mais de um ajuste coletivo de condições de trabalho, a saber: a convenção coletiva e o acordo coletivo, conforme prescreve o art. 611, § 1o e 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.
O que diferencia a convenção coletiva do contrato coletivo, como explicitado na própria norma, é que o acordo não é um pacto intersindical, mas acordo em que há, de um lado, um sindicato e, do outro, uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica e sua aplicação será no âmbito da empresa ou das empresas acordantes.
Uma vez feita a diferenciação da negociação frente a contratação coletiva, cabe registro acerca de sua natureza. Quanto à natureza da negociação coletiva, apesar da doutrina
apresentar-se bastante controversa, prefere-se aqui posição de Amauri Mascaro Nascimento183, que divide as correntes existentes em: concepção contratual; normativa ou regulamentar; e mista, concluindo que as convenções coletivas são uma figura de natureza híbrida, com corpo de contrato e alma de lei.
Quanto ao conteúdo, o grande problema surge em relação aos limites existentes. Cabe registro aqui da posição de Brito Filho184, acerca da atenção a ser dada a liberdade dos atores e, conseqüentemente, à flexibilização dos regramentos trabalhistas.
Em primeiro lugar, defende que o conteúdo deverá ter estreita ligação com os interesses dos acordantes e dos por eles representados, respeitando as normas legais mínimas de proteção instituídas pelo Estado, salvo nos casos aceitos pelo ordenamento jurídico (quando, então, poderia haver, mediante negociação coletiva, ajuste em prejuízo dos trabalhadores – prejuízo real ou aparente). Essas hipóteses caracterizariam o ingresso da flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil, deverão, segundo referido autor, ser ampliadas, até como conseqüência natural das transformações que se vêm operando, no mundo todo, em relação à normatização das relações de trabalho, sendo tendência geral privilegiar a contratação coletiva como forma de solucionar conflitos trabalhistas. A flexibilização do Direito do Trabalho deve ser entendida como um fenômeno que importa no fortalecimento da autonomia privada coletiva, em detrimento do ordenamento jurídico estatal trabalhista.
Segundo Octavio Bueno Magano185, a flexibilização é o processo de adaptação de normas trabalhistas à realidade cambiante que vem sendo delineado em razão da crise econômica e do desenvolvimento da técnica, que colocaram em cheque a rigidez da concepção tradicional de Direito do Trabalho, o que se coaduna com os novos preceitos do Direito do Trabalho apontados no princípio desta Parte II da presente Dissertação.
Em virtude, pois, do avanço das soluções negociadas, reconhecendo que as normas estatais são genéricas e incapazes de regular todas as situações, percebe-se a possibilidade dessa flexibilização das normas estatais, adaptando-as ao momento.
Importante, por fim, é destacar a posição de Arnaldo Süssekind186, para quem o fato de ser a flexibilização uma fenda na inderrogabilidade das normas de proteção ao trabalhador, em
183
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 329-331. 184
Cf. BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Direito Sindical. São Paulo: LTr, 2000. p. 218. 185
MAGANO, Octavio Bueno. Política do Trabalho. vol. 2.São Paulo: LTr, 1995. p. 95-96.
186
relação às normas de ordem pública, é compensada pelo fato de que a flexibilização visa a amparar a coletividade operária e a prestigiar a ação sindical na tutela dos interesses dos seus representados, posicionamento em consonância com a tendência moderna do Direito do Trabalho em prestigiar o sindicalismo forte, inter-relacionado, em paridade de diálogo, prevenindo, assim, fraudes e possibilitando igualdade de forças na negociação.