Relativamente ao transplante de órgãos humanos é preponderante ter presente e em consideração os interesses do receptor e do dador que não correspondem necessariamente os mesmos interesses, ou seja, geralmente são contraditórios”111. Por lado, procura – se
109
Vasco RODRIGUES, Análise Económica do Direito – Uma Introdução, Coimbra, Almedina, 2007, p. 114- 115.
110
Vasco RODRIGUES, Análise Económica do Direito, p. 115. 111
propugnar o valor primacial da preservação e potenciação da saúde individual e coletiva e, por outro, contrapõe-se a necessidade de proteger o valor da dignidade da pessoa humana, os direitos à integridade física e à autodeterminação enquanto ser humano vivo e, depois de morto através do princípio da dignidade das pessoas falecidas.
O posicionamento do Tribunal Português é criticado por parte da doutrina portuguesa112, em especial por Menezes Cordeiro que destaca que o fato da lesão não incomodar efetivamente ao morto, por ele já não ter mais existência como pessoa, a defesa dos mortos também é a defesa dos vivos e em especial por direito próprio à defesa dos familiares legitimados para agir, e a condenação pelos danos causados tem por objetivo a prevenção geral e especial, pois, a sociedade muitas vezes somente é sensível às condenações em dinheiro.
Embora despidas de personalidade jurídica113, alguns direitos acompanham o falecido no seu eterno descanso como o respeito pelo corpo, um enterro digno. Diversos países ao nível mundial encaram grandes problemas atinentes ao transplante de órgãos humanos causado pela escassez e pelas próprias políticas legislativas adotadas em cada contexto. O rápido crescimento de solicitações e a falta de informação por parte das comunidades tem gerado a demora na disponibilização. Há preocupação aos nível dos Estados com políticas de transplante em desencadear mecanismos de cada vez mais melhorar a disponibilização e zelar de ampla pela saúde de quem necessita, tal mecanismo deve ser olhado sob a participação da
112
Neste sentido, Ana Felipa Morais Antunes, lista os autores que criticam a construção do artigo do Código Civil: “A proteção conferida pelo artigo consiste na possibilidade de as pessoas elencadas no n. 2 do artigo (os familiares e herdeiros da pessoa falecida) se socorrerem dos meios de tutela admitidos pelo art. 70.º, n. 2, do CC, portanto, quer da acção de responsabilidade civil quer das providências adequadas às circunstâncias do caso. Não parece, na verdade, ter sido intenção do legislador limitar os meios de tutela à providências de proteção. Não olvidamos a circunstância de a interpretação contrária ter aparente suporte normativo na própria letra do preceito (“Tem legitimidade, neste caso, para requerer as providências previstas no n. 2 do artigo anterior”) Dir-se-ia, assim, que a referência a providências teria sido utilizada, neste preceito, com o mesmo alcance da expressão contemplada no art. 70.º, n. 2. Este não é, no entanto, o entendimento que se adequa quer à história quer à razão de ser do preceito. Assim, e contrariamente ao texto legal vigente, o Anteprojeto de Manuel de Andrade admitia o recurso a ambos os meios de tutela (cf. art. 6.º, § 4.º). Por outro lado, não se vislumbra razão assinalável para excluir o direito à indenização aos familiares e herdeiros atingidos pela ofensa à pessoa falecida. Deve, portanto, interpretar-se em sentido amplo o termo providências, de forma a considerar incluída nesse âmbito também a possibilidade de intentar uma acção de responsabilidade civil, com fundamento na ofensa a pessoas falecidas. No mesmo sentido, v. CORDEIRO, Menezes. Tratado. IV, cit. 540; SOUSA, Capelo de. O direito geral da personalidade, cit., 196; VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito da personalidade, cit., 121. Em sentido contrário, rejeitam a possibilidade de ser deduzida uma pretensão indemnizatória, fundada na lesão de um interesse próprio dos familiares e herdeiros ou ainda no interesse do falecido, ASCENSÃO, Oliveira. Direito civil/ Teoria geral, vol. I, cit., 101-102; FERNANDES, Carvalho. Teoria geral, vol. II, cit., 211, e HÖSTER, Heirich. A parte geral, cit., 261 – muito embora não deixe de criticar a solução legal e de propor uma solução no direito a constituir” (ANTUNES, op. cit., p. 148).
113
O fim da personalidade da pessoa natural se dá pela morte, nos termos do artigo 6°, primeira parte, do Código Civil, o qual expressa “a existência da pessoa natural termina com a morte”.
coletividade ou seja, através da voluntariedade e solidariedade dos cidadãos como reflexo do bom senso.
Especificamente, ao transplante de órgãos mortis causa existe o receio até mesmo da parte da sociedade informada de que, diante de um dador compatível, os critérios para a salvaguarda da vida ou seja, a determinação da sua morte seja feita apressadamente ou ainda, serão dispensados os primaciais cuidados de que o paciente necessita bem como, possivelmente poderá se colocar em causa a sua autonomia individual em virtude dessa compatibilidade. Ora bem, talvez tal ação tenha ocorrência, não necessariamente quando se concretiza a morte em virtude da compatibilização mas, quando ao paciente que deveria ser informado e consentido sobre o procedimento cirúrgico, a ele não ouve tal procedimento legal e muito menos ético da parte do profissional da saúde - que no mínimo por qualquer desconhecimento normativo a deontologia profissional o dirigiria a não tomada duma decisão paternalista, pessimista e utilitarista.
O direito testamentário é de fato um exemplo cristalino de que a manifestação da autonomia vontade114 do de cujus produzirá efeitos depois da sua morte. No lado oposto, temos o interesse do dador. Aqui, os interesses podem ser diferentes, consoante estejamos perante um doador vivo ou morto. O doador vivo terá o interesse de não ver a sua integridade física ou a sua saúde sofrerem diminuição de qualquer índole e que a sua autonomia individual não seja colocada em causa, aliás, a sua autonomia é natural e juridicamente um direito que não merece ser desrespeitado, excepcionalmente, o que por exercido o devido direito, quando o seu consentimento seja prestado de acordo com todos os requisitos exigidos (mas, sobretudo, que seja um consentimento livre e esclarecido).
Pela explanação acima pode se deduzir que, o interesse do dador morto, devera ser previamente baseado pelo respeito pela sua autonomia e das suas determinações quanto ao destino do cadáver depois a morte, e que podem derivar das suas crenças religiosas, ou convições morais, éticas e filosóficas, sem que ninguém tenha nada a ver com as mesmas e nem impor possíveis manifestações contraditórias a tais interesses. Além disso, a doação de órgãos do modo genérico, ainda que pressupondo o altruísmo, a liberdade e a solidariedade, não evita que haja algumas percursões, e graves, na vida de quem se dispõe a remover parte dos seus órgãos, os receios e os temores pela sua vida e pela sua saúde e pelo futuro daqueles
114
Entende que a autonomia da vontade como o único princípio de todas as leis morais e dos deveres conformes a elas: contrariamente, toda heteronomia do arbítrio não só não funda obrigação alguma mas, antes, contraria o princípio da mesma e da moralidade da vontade Kant, I.” Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Abril Cultural; 1980.
que são dependentes de si, imaginando que algo corre mal ou seja em desfavor daquele que é representante da família, pode representar varias diminuições de forca laboral, dificuldades de acesso ao emprego em virtude da condição em que o cidadão se encontra, atos geralmente desencadeados por estigmatização social, preconceito, e a outros compromissos por conta de se ter tornado doador.
5.2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NOS TRANSPLANTES DE