O acórdão começou por recordar a jurisprudência invocada pelo TJUE na interpretação do artigo 56.º do TFUE, afigurando-se como ponto de partida da sua fundamentação. Tal aplicação de jurisprudência permitiu ao TJUE responder à questão prejudicial, colocando exclusivamente como parâmetro o artigo 56.º do TFUE, segundo o qual “as restrições à livre prestação de serviços na União serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-membros estabelecidos num Estado-membro, que não o do destinatário da prestação”.
Daquela jurisprudência enunciada resulta que, quando um operador como a Bwin exerce a sua atividade num Estado-membro, exclusivamente através da Internet, sem recorrer a intermediários situados no seu território, nem possuindo ali um estabelecimento principal ou secundário, o artigo 49.º do TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento, afigura-se como irrelevante. Ainda na senda da mesma jurisprudência, a irrelevância do artigo 63.º do TFUE, relativo à liberdade de circulação de capitais e pagamentos, decorre da circunstância de, no caso em concreto, esta liberdade ser totalmente secundária e subordinada à liberdade de prestação de serviços.
74 Neste sentido, Ac. do TJUE proferido no âmbito do processo n.º C-338/04 (processo crime contra Massimiliano Placanica) de 6 de março de
59 Do acórdão saiu ainda reforçada a amplitude do sentido e alcance do artigo 56.º do TFUE, sendo que o preceito exige a eliminação de qualquer restrição à livre prestação de serviços, ainda que aplicada indistintamente aos prestadores nacionais e de outros Estados-membros, sempre que seja suscetível de impedir, ou tornar menos atrativas, as atividades do prestador estabelecido noutro Estado-membro onde presta serviços análogos (beneficiando tanto o prestador como o destinatário dos serviços).
Assim, à luz desta interpretação do artigo 56.º, era imperioso concluir que a legislação em causa no processo principal constitui uma dupla restrição à liberdade de prestação de serviços. Tal como referiu o Acórdão, “a legislação de um Estado-membro que proíbe que prestadores como a Bwin, com sede noutros Estados-membros, ofereçam serviços no território do referido Estado, constitui uma restrição à livre prestação de serviços garantida pelo artigo 56.º, restrição essa que também tem por efeito impedir os residentes do Estado-membro em que tal legislação vigora, de beneficiarem, através da Internet, dos serviços oferecidos noutros Estados-membros”.(75)
3.1.1. Acórdão Läärä
Tratando-se de condições em que um regime de exclusivo, como o aplicável à Santa Casa, seria considerado compatível com o TFUE, podemos apontar como precedente o acórdão Läärä, de 21 de setembro de 1999, no qual estava em causa um idêntico regime, mas para a modalidade de jogos de fortuna ou azar de base territorial.(76)
O TJUE declarou que a determinação do alcance da proteção que cada Estado-membro pretende garantir no seu território, em matéria de lotarias e outros jogos a dinheiro, faz parte dos poderes de apreciação, devidamente reconhecidos às autoridades nacionais pelo acórdão Schindler “cabe-lhes, com efeito, apreciar se, no contexto do objetivo prosseguido, é necessário proibir total ou parcialmente atividades desta natureza ou apenas restringi-las e prever, para o efeito, modalidades de fiscalização mais ou menos restritas”. Deste modo, segundo o TJUE, o facto de os jogos em causa não serem totalmente proibidos não é suficiente para demonstrar que a legislação nacional não prossegue realmente um interesse geral. Para além do mais, a mera circunstância de um Estado-membro ter escolhido uma solução diferente da adotada por outro Estado-membro, não pode ter qualquer consequência na apreciação da necessidade e
75 Ac. do TJUE proferido no âmbito do processo n.º C-42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International Ltd v. Departamento de
Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa) de 8 de Setembro de 2009 in http://curia.europa.eu, par. 51-53.
76Ac. do TJUE proferido no âmbito do processo n.º C-124/97 (Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd e Oy Transatlantic Software Ltd v.
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proporcionalidade da legislação em causa. Assim, uma autorização limitada destes jogos num quadro de exclusividade, que tem as vantagens de canalizar o desejo de jogar e a exploração dos jogos para um circuito controlado, evitando riscos de tal exploração se tornar fraudulenta ou até mesmo criminal, também se insere na prossecução daqueles objetivos.
Em relação ao problema de saber se, na tentativa de alcançar tais objetivos em respeito pelo princípio da proporcionalidade, seria preferível, ao invés de conceder um direito exclusivo de exploração a um único organismo público autorizado, adotar uma legislação ao abrigo da qual todos os operadores privados, que reunissem os requisitos por ela estabelecidos, poderiam ser autorizados a prestar o serviço em causa – instituindo, deste modo, uma espécie de sistema de licenciamento ou concessão –, o TJUE entendeu que a solução faz parte do poder de apreciação dos Estados-membros, desde que, para tal, a escolha feita não fosse desproporcional face à finalidade a prosseguir.
Em suma, o TJUE entendeu que aquela legislação finlandesa, à luz dos objetivos a prosseguir, não se afigurava como desproporcional. Isto, porque a obrigação por ela imposta ao organismo público autorizado, de entregar ao Estado o produto da sua exploração, “constitui uma medida certamente mais eficaz para garantir, em razão dos riscos de delito e fraude, uma estrita limitação do caráter lucrativo de tais atividades, do que a tributação das atividades dos diferentes operadores que poderiam exercê-las no quadro de uma regulamentação de caráter não exclusivo”.(77)
3.1.2. Acórdão Anomar
O TJUE, no acórdão Anomar, de 11 de setembro de 2003, colocou em causa o regime português de exclusividade, desta feita em matéria de máquinas de jogo. O Tribunal esclareceu que a eventual existência, noutros Estados-membros, de legislações que estabelecem condições de exploração e de prática dos jogos de fortuna ou azar, menos restritivas do que as previstas por uma determinada legislação nacional, não têm efeitos sobre a compatibilidade desta última com o Direito da União Europeia.(78) Foi reconhecida, ainda, a compatibilidade do artigo 56.º do TFUE
com uma legislação nacional, que limitasse a exploração e a prática de determinados jogos de fortuna ou azar às salas de casinos existentes em zonas de jogo, permanente ou temporariamente criadas por ato legislativo.
77 Ac. do TJUE proferido no âmbito do processo n.º C-124/97 (Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd e Oy Transatlantic Software Ltd v.
Estado finlandês) de 21 de Setembro de 1999 in http://curia.europa.eu, par. 39-42.
78 Ac. do TJUE proferido no âmbito do processo n.º C-6/01 (Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas Anomar v. Estado
61 Segundo o TJUE, é da exclusiva responsabilidade das autoridades nacionais, no âmbito do seu poder de apreciação, além da definição dos objetivos que pretendem salvaguardar, e dos meios que se lhes afiguram mais adequados para os concretizar, a escolha das modalidades de organização e controlo das atividades de exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar.(79)
Estes dois acórdãos representavam, até ao acórdão Santa Casa, a posição do TJUE sobre a compatibilidade com o TFUE de regimes de exclusividade em matéria de jogos de fortuna ou azar. Todavia, em acórdãos subsequentes, proferidos a propósito de um regime de concessão de serviço público, envolvendo múltiplos operadores privados em matéria de apostas desportivas, o TJUE explicitou as (quatro) regras necessárias e intransponíveis para os regimes de exclusivo.
Em primeiro lugar, as restrições às liberdades económicas fundamentais, provocadas pelas legislações nacionais, apenas são admissíveis se corresponderem efetivamente à vontade de reduzir as ocasiões de jogo, e se o financiamento de atividades sociais, através da tributação das receitas provenientes dos jogos autorizados, constituir uma consequência acessória benéfica e não a justificação real da política restritiva adotada.
Por outro lado, a redução de receitas fiscais não pode constituir uma razão de interesse geral, suscetível de ser invocada por uma legislação nacional para legitimar tais restrições.
Depois, aquelas restrições devem ter um concreto contributo para a limitação das atividades de jogo, sempre de um modo coerente e sistemática.
Por fim, uma política de expansão controlada do setor dos jogos de fortuna ou azar, pode ser coerente com o objetivo de atrair os jogadores que exercem atividades de jogos de apostas clandestinas e, como tal, proibidas, para atividades autorizadas a prosseguir esse objetivo, sendo que os operadores autorizados devem configurar uma alternativa fiável, mas, simultaneamente, atraente, o que pode, em si mesmo, implicar a oferta de uma extensa gama de jogos, com vasta publicidade e novas técnicas de distribuição.