impossibilidade de álea na interpretação jurídica, tornando-se necessário
compreender que “lidamos com sintaxes e que não podemos isolá-la da
semântica (por exemplo, a velha cisão fato-norma), e tampouco entender a
pragmática como “reserva técnico-hermenêutica” para resolver insuficiências
lógico-semânticas”
427. Sobre esta questão, ao analisar o pensamento de Dworkin,
argumenta Lenio Streck que:
“(...) quando este diz que é possível distinguir boas e más decisões e que, qualquer que sejam seus pontos de vista sobre a justiça e a eqüidade, os juízes também devem aceitar uma restrição independente e superior, que decorre da integridade, nas decisões que tomam. Importa acrescentar que Dworkin, ao combinar princípios jurídicos com objetivos políticos, coloca à disposição dos juristas/intérpretes um manancial de possibilidades para a construção/elaboração de respostas coerentes com o direito positivo – o que confere uma blindagem contra a discricionariedade (se se quiser, pode-se chamar isso de “segurança
425 CAMARGO, 2003, op. cit., p.255. 426 CARNEIRO, 2011, op. cit. p. 263. 427 STRECK, op. cit., 2009, p.303.
jurídica”) – e com a grande preocupação contemporânea do direito: a pretensão de legitimidade”428.
Ainda em análise da busca de correição da decisão, contra a
discricionariedade, Dworkin sustenta os seguintes argumentos:
“Os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade. Tentam fazer o melhor possível essa estrutura e esse repositório complexos. Do ponto de vista analítico, é útil distinguir os diferentes aspectos ou dimensões de qualquer teoria funcional. Isso incluirá convicções sobre adequação e justificação. As convicções sobre a adequação vão estabelecer a exigência de um limiar aproximado a qual a interpretação de alguma parte do direito deve atender para tornar- se aceitável”429.
Para cumprir dificílima tarefa Dworkin cria a metáfora do “juiz Hércules”,
imaginando um modelo ideal de juiz capaz de realizar a contento esta
“empreitada”, que possui como características fundamentais “capacidade e
paciência sobre-humanas, que aceita o direito como integridade”
430. Estas
respostas, advirta-se, não devem ser entendidas como “absolutas” e “unívocas”,
numa pretensão universalizante, é como enfatiza o próprio Dworkin: “são as
respostas que, no momento, me parecem as melhores”
431.
Críticas não faltaram a esta posição, sendo Dworkin, e o seu “juiz
Hércules”
432, acusados de “solipsista”
433, e tão discricionário quanto o julgador
428 Idem. Ibidem, p.303.
429 DWORKIN, op. cit., 2003, p. 305. 430 Idem. Ibidem, p.287.
431 Idem. Ibidem, p.287.
432 “O “juiz Hércules” dispõe de dois componentes de um saber ideal: ele conhece todos os
princípios e objetivos válidos que são necessários para a justificação; ao mesmo tempo, ele tem uma visão completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele encontra diante de si, ligados através de fios argumentativos. Ambos os componentes traçam limites à construção da teoria. O espaço preenchido pela sobre-humana capacidade argumentativa de Hércules é definido, de um lado, pela possibilidade de variar a hierarquia dos princípios e objetivos e, de outro lado, pela necessidade de classificar criticamente a massa do direito positivo e de corrigir “erros”. Hércules deve descobrir a série coerente de princípios capaz de justificar a história institucional de um determinado sistema de direitos, “do modo como é exigido pela eqüidade””.(HABERMAS, op. cit., 1997, p.263)
433 “Exatamente por superar o esquema sujeito-objeto é que Dworkin não transforma o seu “juiz
que ele combate (como a do jurista norte-americano Frank Michelman), que não
parecem, todavia legítimas. Busca Dworkin, em verdade, um ponto de referência
contra a discricionariedade, que deve ultrapassar as tradições jurídicas
consuetudinárias, e “esclarece esse ponto de referência da razão prática de dois
modos: metodicamente, lançando mão do processo da interpretação construtiva;
e conteudisticamente, através do postulado de uma teoria do direito que
reconstrói racionalmente e conceitualiza o direito vigente”
434.
Na defesa do pensamento dworkiano, Jürgen Habermas sustenta que:
“O modelo de Dworkin tem precisamente esse sentido: trata-se de um direito positivo, composto de regras e princípios, que assegura, através de uma jurisprudência discursiva, a integridade de condições de reconhecimento que garantem a cada parceiro do direito igual respeito e consideração. (...) Dworkin caracteriza seu procedimento hermenêutico- crítico como uma “interpretação construtiva” que explicita a racionalidade do processo de compreensão através da referência a um paradigma ou a um fim””435.Deve-se, por último, compreender que a busca da “resposta correta” é
uma metáfora, quer dizer: “um motor imóvel que nos empurra para o acerto”
436.
Acertar, então, é uma possibilidade, mas não existem garantias categóricas que
se está certo. Em feliz síntese sobre esta constatação, Wálber Carneiro conclui
que:
“(...) se levarmos em conta a existência de um pano de fundo que sustenta como hermenêutico a nossa compreensão de mundo e se essa linguagem é condição de possibilidade para o resgate da razão moral- prática, não podemos admitir que haja, independente das dificuldades que iremos enfrentar no desvelamento de sentido, mais de uma resposta correta para um mesmo problema. A divergência sobre a correta solução de um caso que, até certo ponto, torna-se insolúvel, não pode ser
prévios, despreocupados com a aplicação (decisão). Hércules é uma metáfora, demonstrando as possibilidades de se controlar o sujeito da relação de objeto, isto é, com Hércules se quer dizer que não é necessário, para superar o sujeito solipcista da modernidade, substituí-lo por um sistema ou por uma estrutura”. (STRECK, op. cit., 2009, p. 447)
434 HABERMAS, op. cit., 1997, p.260. 435 Idem. Ibidem, p.260-261.
considerada razão pela qual deveríamos abandonar a idéia de resposta correta”437.
A busca da “resposta correta” é difícil tarefa para o intérprete, mas
necessária, e não se pode desistir do “jogo” antes de jogá-lo, mas, para isso,
como anteviu Ronald Dworkin, demandar-se-á uma tarefa “hercúlea”, para a qual
somente se logrará êxito indo além dos limites propostos pela “standardização” de
uma cultura jurídica atrasada e espistemologicamente “pobre”, como tem
acontecido no Brasil, a ser alcançada com a ajuda da Filosofia no Direito.
Dworkin defenderá, ainda, a necessidade de preservação da integridade
do sistema nesse processo. A ideia de integridade para Dworkin, por sua vez,
“serve como um veículo para a “transformação orgânica” do conjunto de normas
públicas presentes no sistema a partir do reconhecimento da importância dos
princípios”
438.
“A busca pela integridade do direito em Dworkin não representa um espaço discricionário em que o julgador deverá encontrar uma justificativa pessoal para decidir um caso que não possui resposta no sistema, uma vez que o princípio que deve ser buscado para fundamentar uma decisão não está, como pensou Hart, à disposição do intérprete”.439
As teorias pós-positivistas, como o neoconstitucionalismo, que enaltecem
a existência de normas principiológicas no sistema jurídico, promovendo a
“reconciliação” entre a moral e o direito, em superação ao paradigma positivista,
trouxe a falsa impressão de que se estava fazendo um convite para decisões
metafísicas, desconectadas, portanto, do plano físico, permitindo uma postura
discricionária, e reificando o ativismo judicial; ledo engano!
Dworkin apresenta a sua teoria, e a crítica imanente, de que é necessário
buscar a integridade no processo de interpretação, notadamente defendendo que
o processo não é subjetivo, portanto, individual do juiz, mas há necessidade de
uma interação intersubjetiva, vez que a decisão é da sociedade. Nas palavras do
próprio Dworkin, “uma sociedade política que aceita a integridade como virtude
437 Idem. Ibidem, p.272.
438 CARNEIRO, op. cit., p.267. 439 Idem. Ibidem, p.267.
política se transforma, desse modo, em uma forma especial de comunidade,
especial num sentido que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar
monopólio da força coercitiva”
440.
“A integridade (...) insiste em que cada cidadão deve aceitar as exigências aos outros, que compartilham e ampliam a dimensão moral de quaisquer decisões políticas explícitas. A integridade, portanto, promove a união da vida moral e política dos cidadãos: pede ao bom cidadão, ao decidir como tratar seu vizinho quando os interesses de ambos entram em conflito, que interprete a organização comum da justiça à qual estão comprometidos em virtude da cidadania”.441
Conclui-se, dessa forma, que a integridade exige que o conteúdo moral
de um princípio não seja considerado a partir de uma concepção individualizada,
mas considerada a partir do fato de que vivemos com o outro.
442A partir dessa
compreensão se alcança a força normativa dos princípios em Dworkin.
“Para a superação do voluntarismo hermenêutico que caracteriza o normativismo, será necessário conceber o Direito como um sistema de regras e princípios, dotado de integridade, e não como um mero sistema de normas, inapto a abarcar toda a variada e complexa realidade social. Seu esforço será o de defender um ativismo judicial construtivo, pautado por argumentos racionais e controláveis, que não descambe para uma versão autoritária do governo de juízes”.443
Dworkin sustenta, então, o argumento de que é possível defender a
existência de um maior preparo por parte dos magistrados para conferirem
“respostas corretas”
(bem como a própria existência destas), do que os
legisladores ou a massa de cidadãos que elegeram os legisladores
444.
Acrescente-se, também, que dificilmente o legislativo “tomará uma
decisão contrária a um setor influente politicamente, já o Judiciário não tem essa
pressão direta, tendo em vista que os setores da sociedade não podem “se
vingar” do juiz, não votando nele”
445, o que define a defesa do importante papel do
Poder Judiciário na garantia do Estado Democrático de Direito, sem que esse,
440 DWORKIN, 2003, op. cit., p.228. 441 Idem. Ibidem, p.230.
442 CARNEIRO, op. cit., p.268. 443 BINENBOJM, op. cit., p.75. 444 SAAVEDRA, op. cit., p.92. 445 Idem. Ibidem, p.92/93.