Embora a ordem constitucional brasileira vigente não tenha contemplado expressa ou
676
diretamente a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais677, esta circunstância não implica reconhecer inexistente um dever de proteção desse núcleo essencial, como indica Gilmar Ferreira Mendes ao afirmar ser “inequívoco que tal princípio decorre do modelo garantístico utilizado pelo constituinte. A não-admissão de um limite ao afazer legislativo tornaria inócua qualquer proteção fundamental”678.
Ainda que não expresso diretamente na Constituição brasileira de 1988, qualquer normatização acerca dos limites a serem observados pelos direitos fundamentais necessita observar o conteúdo essencial porque o artigo 1º da Constituição, ao consagrar o estado democrático de direito, submeteu este ao conteúdo de plena observância da garantia dos direitos fundamentais, maximizado pelos ares do neoconstitucionalismo. Essa é a defesa de Luiz Fernando Calil de Freitas679 para quem a proteção é uma “decorrência implícita da norma constante no caput do artigo 1º da Constituição da República”.
Paulo Ricardo Schier680 defende, noutro aspecto, que a fundamentação da preservação do núcleo essencial está vinculada à compreensão da extensão das cláusulas pétreas681, na medida em que elas representam “verdadeiras barreiras de proteção contra a ação do poder constituinte revisor, buscando resguardar um determinado núcleo de bens constitucionais e direitos com o fim da manutenção de dada identidade constitucional”.
Ambos subscrevem a importância e a presença do núcleo essencial no direito constitucional local.
Cabe pontuar ainda que, no Brasil, como corolário do artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, bem como das normas que definem os objetivos constitucionais da República, estampadas no artigo 3º da Constituição de 1988, ao Estado brasileiro é imposto o desenvolvimento permanente do grau de concretização dos direitos fundamentais, que também abrange, consequentemente, a maximização da proteção dos direitos fundamentais, sobretudo os sociais, no sentido de impedir que o legislador retroceda na densificação de tais direitos, para além do seu conteúdo essencial.
677
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.319.
678
Ibidem, p.319.
679 FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p.186.
680
SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentação da Preservação do Núcleo Essencial na Constituição de 1988. Disponível em: <http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/paulo_ricardo_schier.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2009.
681
Gilmar Ferreira Mendes também fundamenta a consagração da teoria nas cláusulas pétreas, conforme se verifica em MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
É isso que leva Ingo Sarlet682 a proclamar que medidas restritivas dos direitos fundamentais que afetem o seu conteúdo essencial, padecem de constitucionalidade, e, por tal motivo, devem ser afastadas.
Ana Maria D’Avila Lopes683 registra que como consequência da necessária atividade do legislador para desenvolver e concretizar os direitos fundamentais, a compreensão de um conteúdo essencial surge para prevenir possíveis excessos que assegurasse que estes direitos fossem regulados “sem perder as características que os identificam como tais”.
Além da doutrina pátria, a jurisprudência constitucional brasileira também tem se voltado para o tema. O Supremo Tribunal Federal tem revelado a apreensão dessa ideia de limite do limite também entre no Brasil, tendo com base a vigente Constituição Federal de 1988 e, também, a Constituição de 1967/69.
Na Representação número 930, o Ministro Rodrigues Alckmin, tratando sobre a liberdade de conformação do legislador na regulamentação do exercício de profissão, em seu voto deixou assentada sua preocupação com a fixação de “quais os limites a que a lei ordinária tem de ater-se, ao indicar as ‘condições de capacidade’. E quais excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinárias, desatendem à garantia constitucional”. Antes, lembrou que não pode o legislador estabelecer, a seu critério e alvitre, a restrição, sob pena de configurar- se uma inutilidade a existência do direito.
Mais adiante, já em face do teor da Constituição brasileira de 1988, no curso do ano de 2005, o Ministro Celso de Mello remarcou a idéia de preservação do conteúdo essencial, no julgamento da ADI 3.540-MC684, consignando no seu voto “que quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais” 685.
682
SARLET, Ingo. Proibição de Retrocesso, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Sociais: Manifestação de um Constitucionalismo Dirigente Possível. In: Constituição e Democracia. Estudos em Homenagem ao
Professor J.J Gomes Canotilho. São Paulo: Malheiros, 2006, p.326.
683
LOPES, Ana Maria D’Avila. A Garantia do Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais. Revista de
Informação Legislativa. N.164, 2004, p.7-15.
684 Julgamento em 1º-9-05, Plenário, DJ de 3-2-06. 685
O Ministro Celso de Mello fez menção a essa ideia, também, no julgamento do HC 82.424-2/RS, quando afirmou: “Entendo que a superação de antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo STF, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito coerente, desde que, no momento, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistério da doutrina.”
No voto proferido no julgamento do Mandado de Segurança n. 24.045686, o Ministro Joaquim Barbosa lembrou que embora o Poder Legislativo possa conformar, com certa liberdade, o procedimento de defesa, cabe ao Poder Judiciário evitar situações que violem o núcleo essencial do direito à ampla defesa.
Fazendo referência à decisão mais recente, no Habeas Corpus n. 82.959687, relatado pelo o Ministro Marco Aurélio, Gilmar Ferreira Mendes688 afirma que o STF entendeu que a “imposição de regimes integralmente fechado para cumprimento de condenação nos crimes hediondos configuraria lesão ao princípio do núcleo essencial”.
Como examinado, tanto a doutrina brasileira quanto a jurisprudência produzida pelo Supremo Tribunal Federal, têm aceitado, aberta e reiteradamente, a existência de uma intangibilidade do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, como última esfera de proteção dos direitos, protegendo-o de qualquer atuação tendente a comprometer sua essência.