Ao tratar do ilícito de abuso de posição dominante, a doutrina europeia costuma fazer uma diferenciação entre abusos de exclusão e abusos de exploração. Esta classificação não tem relevância para o modelo norte-americano, como veremos adiante, e seu sentido, mesmo nos sistemas que a adotam, é questionado pela literatura antitruste.
Conforme explica GERBER, a repressão ao abuso de exploração tem o objetivo de evitar que um agente que ocupa posição dominante explore outros agentes econômicos, quando, por exemplo, o agente dominante aumenta preços acima de um nível que um mercado competitivo permitiria.151 PARDOLESI e ARNAUDO explicam que abusos de exploração podem ser definidos como tentativas de um agente dominante em usar as oportunidades criadas pelo seu poder de mercado, para prejudicar diretamente consumidores, sendo que os preços excessivos seriam o principal exemplo deste tipo de
150 BAKER, Jonathan B.. Preserving a Political Bargain: The Political Economy of the Non-Interventionist
Challenge to Monopolization Enforcement. In: Antitrust Law Journal, v. 76, Issue 3, 2010, p. 605.
151
GERBER, David J. Law and the Abuse of Economic Power in Europe. In: Tulane Law Review, v. 62, 1987-1988, p. 74.
abuso.152 Na mesma linha, MOTTA e DE STREEL conceituam abusos de exploração como uma exploração direta de poder de mercado.153
No direito comunitário europeu, abusos de exploração são previstos no artigo 102 do Tratado da CE, mesmo dispositivo aplicável a abusos de exclusão. VAN BAEL e BELLIS observam que alguns exemplos de abuso, listados no artigo 102 do Tratado CE, referem-se a casos em que o abuso diretamente explora fornecedores ou compradores, sendo, portanto, historicamente o foco do artigo 102. Este seria o caso do artigo 102 (a) que trata da conduta de “direta ou indiretamente impor preços de compra ou de venda injustos ou outras condições injustas de comércio” (“directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions”). Este item envolveria obter vantagens indevidas de fornecedores, ao usar uma posição de domínio de mercado para cobrar preços excessivos ou impor termos injustos ou onerosos aos compradores ou consumidores.
Como observam VAN BAEL e BELLIS o conceito de abuso mais frequentemente citado por decisões e autores europeus é o que foi utilizado pela Corte de Justiça Europeia no caso Hoffmann-La Roche v. Commission, que praticamente ignora o fato de que abusos de exploração são também cobertos por este artigo.154 Diversos autores europeus observam,
152
PARDOLESI, Roberto e ARNAUDO, Luca. Single-Firm Conduct: a Discipline in Search of Itself (Try it with Google)? Trabalho desenvolvido a partir de um ensaio escrito por Roberto Pardolesi e publicado em Mercato concorrenza regole, 2009, 475, com o nome de Condotta unilaterale d’impresa: uma disciplina in cerca d’identità. Disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1541928, acesso em novembro de 2011.
153 MOTTA, Maximo e DE STREEL, Alexandre. Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law.
Trabalho apresentado na 8th Annual European Union Competition Workshop, Florença, 2003, p. 1, disponível em http://professorgeradin.blogs.com/professor_geradins_weblog/files/ExcessivePrices18122003.pdf, acesso em Novembro de 2010.
154
VAN BAEL, Ivo V.; BELLIS, Jean-François. Competition Law of the European Community. 4th Edition, Kluwer Law International, 2005, p. 904-905. Os autores referem-se a passagem da decisão da Corte de Justiça no caso Hoffmann-La Roche v. Commission, a seguir transcrita: “The concept of an abuse is an objective concept relating to the behaviour of an undertaking in a dominant position which is such as to influence the structure of a market where, as a result of the very presence of the undertaking in question, the degree of competition is weakened and which, through recourse to methods different from those which condition normal competition in products or services on the basis of the transactions of commercial operators, has the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition.” Hoffmann-La Roche v. Commission, [1979] ECR 461, parágrafo 91.
ainda, que o artigo 102 do Tratado CE tem sido aplicado com mais frequência a abusos de exclusão.155
WHISH explica que, apesar de a distinção entre abusos de exploração e abusos de exclusão ser útil ao estudo do artigo 102 do Tratado da CE, não há uma demarcação rígida entre estas duas categorias, uma vez que um mesmo comportamento pode ter características que o qualificariam como de exploração e de exclusão. Como exemplo, explica que um agente econômico que aplica preços discriminatórios explora sua posição, ao obter um lucro máximo às custas de seus compradores (ou consumidores) e pode, ao mesmo tempo, adotar uma conduta de exclusão, ao tornar mais difícil para outros agentes econômicos ter acesso a um determinado mercado. Da mesma forma, uma recusa de venda pode ter um propósito de exploração – por exemplo, quando é adotada com o objetivo de fazer um comprador pagar um preço maior para um determinado produto ou serviço – e, ao mesmo tempo, ter um caráter de exclusão – quando tem o efeito potencial de excluir concorrentes do mercado.156 Práticas de exclusão, portanto, podem ser indiretamente exploratórias de consumidores e alguns autores argumentam, ainda, que nenhuma conduta poderia ser propriamente caracterizada como de exclusão se não for, ao final, exploratória.157
Como já dito, abusos de exploração não fazem parte do repertório da disciplina concorrencial dos Estados Unidos158, sendo uma categoria tipicamente europeia, apesar de também presente em outros diplomas concorrenciais.
Entre os diplomas concorrenciais em que se verifica a possibilidade de abusos de exploração está a própria Lei 8.884/94 – e, também, a Lei 12.529/2011. O inciso XXIV do artigo 21 da Lei 8.884/94 estabelece entre as condutas que podem caracterizar uma infração à ordem econômica a imposição de preços excessivos, ou o aumento sem justa causa de preço de bem ou serviço. Ainda, o inciso III do artigo 20 da Lei 8.884/94 estabelece o
155 BISHOP, Simon; WALKER, Mike. The Economics of EC Competition Law: Concepts, Applications and
Measurement. London, Sweet & Maxwell, 2002, p. 74.
156 WHISH, Richard. Competition Law. 6th Edition, Oxford, 2009, p. 199.
157 VICKERS, John. Abuse of Market Power. In: Economic Journal, v. 115, n. 504, June 2005, p. 246. 158
CARLTON e HEYER afirmam sobre a disciplina antitruste dos Estados Unidos: “even firms with considerable market power are generally permitted by antitrust law to engage in simple monopoly pricing. In jurisdictions other than the United States, the principle is not always followed.” CARLTON, Dennis W; HEYER, Ken. Antitrust Policy TowardsSingle-Firm Conduct. Economic Analysis Group Discussion Paper, Março 2008, p. 2, disponível em http://www.justice.gov/atr/public/eag/231610.pdf, acesso em novembro de 2011.
aumento arbitrário de lucros como um dos efeitos (ainda que potencial) que, caso resultante de determinada conduta, configuraria uma infração à ordem econômica. Este dispositivo tem sido fonte de controvérsia doutrinária e jurisprudencial.159
Vale notar que a Lei 12.529/2011, em seu artigo 36, parágrafo 3º (equivalente ao artigo 21 da Lei 8.884/94) deixou de incluir entre as condutas que podem configurar hipótese de infração à ordem econômica os preços excessivos. Não obstante, o artigo 36, inciso III, manteve o aumento arbitrário de lucros como efeito (ainda que potencial) que, caso resultante de determinado comportamento, configuraria um ato como infração à ordem econômica. Além disto, lembremos que o rol do parágrafo 3º do artigo 36 é meramente exemplificativo (não exaustivo), o que nos leva a entender que, em princípio, permanece possível argumentar que o ilícito de preços excessivos ainda está coberto pela Lei 12.529/2011.