SOCIETE 2 BENEFICIAIRE SOCIETE 1
DEFICITAIRE
1
Location-gérance
Intégration « sauvage » par location-gérance
2 Redevances
Ce montage est à rapprocher de l’Intégration « sauvage » par société semi-transparente et, dans une moindre mesure, de la Fusion « à l’envers ».
Pour rappel, la location-gérance ou gérance libre (C. com., art. L. 144-1 et s.) est la convention par laquelle le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un locataire-gérant (ou gérant) qui l’exploite à ses risques et périls (C. com., art. L. 144-1). En contrepartie, le locataire-gérant verse une redevance (Cass. com., 11 mai 1971, n° 70-10.012). Le locataire-gérant a la qualité de commerçant. Il est soumis à toutes les obligations qui en découlent (C. com., art. L. 144-2). En outre, la personne qui concède une location-gérance ne doit plus avoir exploité pendant deux années au moins ledit fonds (loi n° 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises, art. 2).
Par ailleurs, l’intégration « sauvage » (également appelée « consolidation sauvage »), par oppo-sition à l’intégration « légiférée » ou « légale » (CGI, art. 223 A et s.), est une technique qui per-met de consolider le résultat fiscal de plusieurs sociétés alors même que les conditions de l’in-tégration « légiférée » ne sont pas remplies (par exemple, la condition de détention de 95 %).
Dans le montage de l’Intégration « sauvage » par société semi-transparente, il a été expliqué comment les déficits d’une filiale pouvaient « remonter » chez sa société mère, en raison du capital détenu, afin de diminuer l’imposition de cette dernière. Dans le présent montage, le flux de déficits ne suit pas la participation détenue par l’associé de la société déficitaire mais est résorbé par un contrat de location-gérance signé avec une société bénéficiaire, associée ou non, appartenant au même groupe ou non (l’inverse est également vrai, en ce sens qu’une société bénéficiaire peut donner en location-gérance son fonds de commerce à une société déficitaire afin de créer, par exemple, un debt push down, notamment dans les opérations de Holding de rachat – LBO).
Par la voie non optimisante, une société 1 déficitaire, soumise à l’impôt sur les sociétés (CGI, art. 206 et s.), cède son fonds de commerce à une société 2 bénéficiaire, également soumise à l’impôt sur les sociétés. Cette cession entraîne un résultat ordinaire à l’impôt sur les sociétés chez la société 1 au taux de 28 % – 31 % PLF 2020 – (CGI, art. 219, I, al. 2) ou au taux de 15 % (CGI, art. 219, I, b), possiblement exonérée (CGI, art. 238 quindecies). L’imposition peut être nulle si le résultat imposable issu de la cession du fonds de commerce est compensé par des déficits antérieurs, toutes conditions étant par ailleurs remplies (CGI, art. 209, I, al. 3). La société 1 perçoit des liquidités en paiement du prix de cession. La cession entraîne également des droits d’enregistrement (CGI, art. 719) :
– de 0 % de 0 à 23 000 euros (ce qui équivaut à un abattement de 23 000 euros) ; – de 3 % de 23 000 à 200 000 euros ;
– de 5 % au-delà de 200 000 euros.
La fiscalité de cette voie peut être relativement importante si l’article 238 quindecies du CGI ne s’applique pas ou si la société 1 à un faible stock de déficits reportables qui ne permet pas de le compenser avec le résultat provenant de la cession du fonds de commerce. Cette cession peut ne pas être envisageable pour des raisons extra-fiscales si la société 1 ne souhaite pas céder son fonds de commerce.
1. Par la voie optimisante, la société 2 bénéficiaire, soumise à l’impôt sur les sociétés (CGI, art. 206 et s.), prend en location-gérance le fonds de commerce dont est propriétaire la société 1 déficitaire, également soumise à l’impôt sur les sociétés. La location-gérance ne doit pas dissi-muler la cession du fonds de commerce (indice d’abus) – à ce titre, v. Location-gérance dissimu-lant une cession de fonds de commerce.
Cette convention de location-gérance n’entraîne aucun coût fiscal supplémentaire. En effet, elle n’est pas de nature à caractériser un changement d’activité (CGI, art. 221, 5) et ne constitue pas une cession ou une cessation d’entreprise (CGI, art. 201, 1, al. 1er) mais un simple changement apporté au mode d’exploitation du fonds de commerce (par exemple, CE, 8 nov. 1954, n° 14946 – BOI-BIC-CESS-10-20-10-20130710, n° 30). Par conséquent, la mise en location-gérance n’en-traîne pas l’imposition des plus-values affectant les éléments d’actif de la société 1. La société 1 conserve son stock de déficits antérieurs.
2. La société 2 verse des redevances normales, en termes de quantum, à la société 1 (en cas d’anormalité des redevances, il y a un risque d’acte anormal de gestion – par exemple, CE, 14 nov. 2003, n° 228245). Ces redevances, produits imposables pour la société 1 qui les perçoit (CGI, art. 35, I, 5°), permettent de résorber progressivement son stock de déficits constatés au cours des années antérieures – notamment par la technique du report en avant des déficits (CGI, art. 209, I, al. 3). En d’autres termes, la location-gérance permet de faire « remonter » le déficit de la société 1 chez la société 2. En effet, cette dernière pourra déduire les charges de redevances versées à la société 1 (CGI, art. 39, 1) qui viendront diminuer ses produits imposables résultant de ses autres activités. Néanmoins, aucune redevance ne peut être déduite en charge si le fonds de commerce pris en location-gérance par la société 2 ne réalise pas de recette (CE, 21 déc. 1983, n° 38908). Le fonds de commerce serait alors considéré comme fictif.
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3. Location-gérance dissimulant une cession de fonds de commerce
Objectif affiché Échapper à l’imposition de la plus-value professionnelle (CGI, art. 39 duodecies et s.).
SOCIETE 2 SOCIETE 1
1
Location-gérance
2 Redevances
Location-gérance dissimulant une cession de fonds de commerce
Pour rappel, la location-gérance ou gérance libre (C. com., art. L. 144-1 et s.) est la convention par laquelle le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un locataire-gérant (ou gérant) qui l’exploite à ses risques et périls (C. com., art. L. 144-1). Nous avons vu que la location-gérance pouvait servir de support à une intégration « sauvage » (à ce titre, v. Intégration « sauvage » par location-gérance). Elle peut également servir à dissimuler une cession de fonds de commerce.
Par la voie non optimisante, une société 1, soumise à l’impôt sur les sociétés (CGI, art. 206 et s.), cède son fonds de commerce à une société 2, également soumise à l’impôt sur les sociétés. Cette cession entraîne un résultat ordinaire à l’impôt sur les sociétés chez la société 1 au taux de 28 % – 31 % PLF 2020 – (CGI, art. 219, I, al. 2) ou au taux de 15 % (CGI, art. 219, I, b), possiblement exonérée (CGI, art. 238 quindecies). La société 1 perçoit des liquidités en paiement du prix de cession. La cession entraîne également des droits d’enregistrement (CGI, art. 719) :
– de 0 % de 0 à 23 000 euros (ce qui équivaut à un abattement de 23 000 euros) ; – de 3 % de 23 000 à 200 000 euros ;
– de 5 % au-delà de 200 000 euros.
La fiscalité de cette voie peut être relativement importante tant en matière d’impôts directs, si l’article 238 quindecies du CGI ne s’applique pas (par exemple, en raison des seuils d’applica-tion), qu’en matière de droits d’enregistrement. Raison pour laquelle le présent montage est utilisable tant au niveau des impôts directs que des droits d’enregistrement.
1. Par la voie optimisante, la société 2, soumise à l’impôt sur les sociétés (CGI, art. 206 et s.), prend en location-gérance le fonds de commerce dont le propriétaire est la société 1, égale-ment soumise à l’impôt sur les sociétés. La société 1 perd la possibilité de reprendre ultérieure-ment l’exploitation de ce fonds (indice d’abus). Très peu de temps après la mise en location-gé-rance du fonds (indice d’abus), la société 1 vend la totalité des matériels, outillages, mobiliers, agencements et installations à la société 2 (indice d’abus). Cette dernière prend en charge des
engagements contractés par la société 1 (indice d’abus) qui ne conserve d’ailleurs pas de clien-tèle (indice d’abus). En d’autres termes, les éléments essentiels et les plus importants du fonds de commerce (enseigne, marchandises, etc.) sont transférés du patrimoine de la société 1 chez celui de la société 2, à qui il est donné les moyens d’acquérir une clientèle personnelle (indice d’abus). Il est également relevé que les sociétés 1 et 2 sont contrôlées par la même personne (indice d’abus) et ont un dirigeant en commun (indice d’abus).
Cette convention de location-gérance n’entraîne aucun coût fiscal supplémentaire. En effet, elle n’est pas de nature à caractériser un changement d’activité (CGI, art. 221, 5) et ne constitue pas une cession ou une cessation d’entreprise (CGI, art. 201, 1, al. 1er) mais un simple changement apporté au mode d’exploitation du fonds de commerce (par exemple, CE, 8 nov. 1954, n° 14946 – BOI-BIC-CESS-10-20-10-20130710, n° 30). Par conséquent, la mise en location-gérance n’entraîne pas l’imposition des plus-values affectant les éléments d’actif de la société 1. Il n’est pas procédé à l’imposition immédiate des bénéfices réalisés jusqu’au jour de la mise en location-gérance.
2. La société 2 verse des redevances normales (indice de non-abus), en termes de quantum, à la société 1 (en cas d’anormalité des redevances, il y a un risque d’acte anormal de gestion – par exemple, CE, 14 nov. 2003, n° 228245). Ces redevances sont imposables chez la société 1 qui les perçoit (CGI, art. 35, I, 5°). La société 2 déduit quant à elle de son résultat imposable les charges de redevances versées à la société 1 (CGI, art. 39, 1). Néanmoins, aucune redevance ne peut être déduite en charge si le fonds de commerce pris en location-gérance par la société 2 ne réalise pas de recette (CE, 21 déc. 1983, n° 38908). Le fonds de commerce serait alors considéré comme fictif.
Position de l’administration fiscale : le montage est répréhensible (BOI-ENR-DMTOM-10-10-10-20120912, n° 150).
Position de la jurisprudence : le montage est abusif (concernant les droits d’enregistrement : Cass. com., 2 juill.
1979, n° 77-16.035, SA Socophot-Color-Lemonnier, non soumis au CADF – Cass. com., 3 nov. 1983, n° 81-16.238, SARL Société d’exploitation Garage Poletti et Fils – Cass. com., 18 janv. 1984, n° 82-13.331, SARL Société d’ex-ploitation des établissements Alexandre Fourrier ; concernant les impôts directs : CE, 18 juin 1986, n° 45715, SARL Garage Poletti, non soumis au CADF – CAA Bordeaux, 3 avr. 1990, n° 89BX01293, SARL Société des avitail-leurs réunis bordelais (SARB), non soumis au CADF – CAA Lyon, 24 juin 1998, n° 95LY01888 et n° 95LY01889). Le montage n’est pas abusif (concernant les droits d’enregistrement : Cass. com.,1991, n° 89-17.139, SARL Poldis, non soumis au CADF – Cass. com., 18 oct. 1994, n° 92-19.807, SARL Auto marché de l’Étoile – Cass. com., 13 janv. 2009, n° 07-14.835, SAS Rentokil Initial, non soumis au CADF ; concernant les impôts directs : TA Cergy-Pontoise, 24 avr. 2007, n° 0303194 et n° 0303195 confirmé par CAA Versailles, 15 juill. 2009, n° 07VE02436, SA Rentokil Initial, non soumis au CADF). Le montage est répréhensible (concernant les droits d’enregistrement : Cass. com., 25 janv. 1977, n° 75-14.142, SA Entreprise Bellini Frères – Cass. com., 7 nov. 1989, n° 88-16.595, SARL Société des avitailleurs réunis bordelais (SARB) – Cass. com., 23 mai 2006, n° 04-14.715 ; concernant les impôts directs : CE, 15 oct. 1986, n° 44186, SARL Société d’exploitation des établissements Alexandre Fourrier – TA Versailles, 15 fév. 1994, n° 863993 confirmé par CAA Paris, 22 juin 1995, n° 94PA00604, SARL Corbeil-Viandes).
Le montage n’est pas répréhensible (concernant les droits d’enregistrement : Cass. com., 8 fév. 1982, n° 80-14.389, SA Seragri).
Position du Comité de l’abus de droit fiscal : avis favorable à l’Administration (aff. n° 1996-17).
Pour aller plus loin