Partie 2 Cadrage théorique
1. SITUATIONS ET COMMUNICATIONS EXOLINGUES
Nos casos fáceis, a proporcionalidade estipula uma única resposta certa. Nos casos difíceis, a proporcionalidade pode conferir ou não uma única resposta, mas a pretensão é de estabelecer apenas uma solução correta.
Segundo Dworkin, nos casos fáceis o juiz atua regularmente sem um juízo de cunho ponderativo. Acompanha um silogismo de índole objetiva, pois que não há maiores entraves conclusivos. A cognição jurisdicional é feita por uma subsunção eminentemente exata. Caso difícil é aquele que não apresenta uma solução clara,
122 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2 ed. revista e
isto é, aquele onde há incerteza sobre a resposta a ser dada, ou por existirem várias normas que disputam a regulação do caso ou por não existir qualquer norma exatamente aplicável.
Dworkin combate a tese de que nos casos difíceis os juízes não estão conformados por qualquer norma jurídica, como que livres para estipular critérios pessoais de julgamento.123 Afirma que se em qualquer caso o juiz decidisse com base na sua exclusiva vontade para além do direito, isto é, mediante pautas extrajurídicas, haveria uma extrapolação das suas funções. Ocorreria um descompromisso com sistema legal, pois que tudo ficaria ao alvedrio do subjetivismo do julgador, o que não mais legitimaria seu exercício como jurisdição. O autor entende, então, que, ainda nos casos difíceis, os princípios vinculam o julgador.124
Dworkin também não aceita a proposição de que nos casos difíceis não se encontra resposta na legislação, já que abandonados a uma decisão descomprometida com o direito. Caso fosse assim, ninguém teria direito a uma determinada decisão, haja vista que esta só dependeria do livre pensar do julgador. Isto representaria a inaceitável criação de novos direitos por parte do juiz com posterior aplicação retroativa à res in iudicium deducta. Tal faria do juiz um legislador, o que não poderia acontecer em atenção ao princípio da legitimidade dos poderes do Estado.125
Chaïm Perelman não aceita a tese da única resposta certa. Sustenta que o racional “é ligado à idéia de verdade, portanto de unicidade”, ao passo que o proporcional “é uma noção mais vaga, socialmente condicionada, e que não leva a uma solução única, mas a uma pluralidade de soluções aceitáveis em dado meio”. O autor partilha do dito sentido negativo da proporcionalidade: “cumpre observar, a esse respeito, que o proporcional não remete a uma solução única, e sim implica uma pluralidade de soluções possíveis; porém, há um limite para essa tolerância, e é o desproporcional que não é aceitável”126.
O proporcional em Perelman aparece como uma alternativa conciliatória, um meio-termo, entre uma perspectiva unilateralmente racionalista e uma outra
123 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução por Marta Guastavino. Barcelona: Editorial
Ariel, 1997, p. 85.
124 Ibidem, p. 80.
125 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução por Marta Guastavino. Barcelona: Editorial
Ariel, 1997, p. 146.
126 PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução por Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins
unilateralmente voluntarista (entregue ao subjetivismo sem padrões). Manuel Atienza verifica: “Perelman se alinha, claro, do lado de quem pensa não haver uma única resposta correta para cada caso”127. Esta realidade, consoante a axiologia
diversificada encontrada na seara jurídica é que caracteriza a lógica jurídica e, portanto, a argumentação.
Entretanto, ao contrário do que se costuma afirmar, Dworkin não sustenta indistintamente que para todos os casos existe uma única resposta correta. O que o professor de Oxford defende é que a possibilidade de não haver uma única resposta correta é mínima em sistemas jurídicos bem estruturados a partir da ligação entre Direito e Moral. Na verdade, o autor chega a questionar se tais hipóteses realmente acontecem. De toda sorte, enuncia que elas são extremamente improváveis. São os denominados juízos de empate.
Escreve o autor: “o empate é possível em qualquer sistema, mas será tão raro nos sistemas modernos a ponto de ser exótico”. Averba que a “dimensão da moralidade política (...) torna ainda mais improvável que algum caso específico não tenha nenhuma resposta certa. Acredito que em tais casos, se é que existem, devem ser extremamente raros”128.
Dworkin entende que o fato de pessoas ponderadas discordarem a respeito de certa questão não acarreta que esta seja verdadeira ou falsa. O que vai determinar o atributo da proposição é a existência em si da qualidade dela. Por outras palavras, é possível supor que exista uma única resposta certa ainda que ela não possa ser demonstrada. O cerne não está no acordo ou no desacordo, mas sim no conteúdo.129
Segundo a tese aqui defendida, todos os casos, sejam considerados fáceis ou difíceis, possuem juízo de ponderação. Nos casos fáceis o sistema normativo somente confere uma única resposta certa. Nos casos difíceis, pode haver ou não uma única resposta certa.
Se os casos difíceis são aqueles nos quais, pelo menos de início, é possível propor mais de uma resposta certa dentro das margens da legislação, a argumentação, o processo dialético de debate, tem como missão averiguar se é
127 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução por Maria
Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000, p. 303-304.
128 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução por Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 213/214.
realmente viável advogar duas ou mais soluções. Com efeito, na seqüência da investigação do caso tomado por difícil é viável se descobrir que duas ou mais conclusões não são cabíveis, porquanto o ordenamento jurídico só aceita uma (que inclusive pode não ser qualquer das apresentadas).
A tese de que sempre no plano da ponderação entre normas (princípios ou regras) existe mais de uma conclusão acarreta uma insegurança despropositada. O princípio da proporcionalidade incide nos fáceis e nos difíceis. Os dois abarcam de qualquer maneira juízos axiológicos. São nos casos difíceis que admitem duas ou mais medidas que há, então, discricionariedade propriamente dita.
Sobre este assunto, Manuel Atienza visualiza uma terceira categoria para além dos casos fáceis e difíceis: a dos casos trágicos. Casos trágicos são aqueles “nos quais não existe nenhuma resposta correta, isto é, casos jurídicos que não podem ser decididos de outra forma senão ferindo o ordenamento jurídico”130. Em outra passagem, assinala o autor:
Um caso pode ser considerado trágico quando, com relação a ele, não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral. A adoção de uma decisão em tais hipóteses não significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema.131