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Para os adeptos da teoria dualista, o Direito Internacional e o Direito intemo são formados por ordens jurídicas diferentes entre si74.

A teoria dualista tem como direção a divisão total entre a ordem jurídica interna e a internacional. Não há possibilidade de conflito entre ambas. Essa teoria tem como

74 GOMES, ensina que para a teoria dualista, as duas ordens jurídicas - internacional e nacional - são independentes e não se comisturam. A ratificação do tratado importa no compromisso de legislar na conformidade do diploma ratificado, sob pena de responsabilidade do Estado na esfera internacional; mas a complementação ou modificação do sistema jurídico

precursor Heinrich Triepel e principais seguidores, Dionisio Anzilotti, Karl Strupp, Gustav Adolph Walz e Franz Von Liszt75.

Destacam-se alguns aspectos da teoria dualista, que a diferenciam da teoria monista com base na obra de FRAGA76: a) constituem-se como duas ordens separadas, prevalecendo a validade de normas internas, mesmo que contrárias ao Direito das Crentes; b) impossibilidade de que a ordem jurídica possa determinar a validade das normas de outra ordem; c) inadmissibilidade da norma internacional no Direito interno; d) necessidade de transformação da norma internacional para integrar-se no Direito interno.

Para os dualistas, as ordens jurídicas interna e internacional são distintas e separadas entre si. O Direito Internacional só existe em razão do Estado, pois este é, no caso, o elemento principal da questão.

No que diz respeito à ratificação dos tratados, o entendimento é que este ato só gera efeitos no campo internacional, após ser convalidado plenamente no âmbito interno, momento em que passa o tratado a produzir seus efeitos no viés doméstico do Estado.

Desta forma, o Direito Internacional e o Direito interno apresentam divisões nítidas. São dois sistemas com fundamentos e limites diversos. Não há nenhuma comunicação direta entre ambos, porque jamais uma norma pertencente a um sistema pode ter validade no interior de outro sistema, ficando a valer como mero fato para o direito interno, já que o seu conteúdo poderá ser modificado, reproduzido, fazendo surgir uma nova norma77.

A divergência entre monistas e dualistas, que teve mais ênfase a partir da década de trinta, está centralizada na forma de interação entre os dois ordenamentos jurídicos.

75 FRAGA, Mirtô. Op. cit., p. 5. 76 Idem, p. 5-6.

77 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 168. O autor enfatiza que esta trilha de pensamento não põe, necessariamente, em causa a natureza de ordenamento jurídico do Direito das Gentes. Mas é particularmente enfatizada por aqueles autores que conferem um realce muito grande à soberania do Estado e, doutro prisma, por aqueles autores (como TRIEPEL, com a sua aludida tese da Vereinbarung ou vontade comum, colectiva ou conjunta dos Estados, como fundamento do Direito internacional) que acentuam as diferenças estruturais ou as linhas divisórias do Direito interno e do Direito internacional. In: Idem, ibidem.

Como já mencionado, para os monistas, os ordenamentos jurídicos (externo e interno) formam um todo único, pensamento não acolhido pelos dualistas. Para estes, os ordenamentos são diferentes, separados entre si. Todavia, esta divergência passa a ser considerada como ultrapassada, quando ambas as concepções concordam com a superioridade do Direito Internacional sobre o Direito interno na hipótese de conflitos. Partilha desse entendimento MEZZAROBA, com sustentáculo na lição de Vignali, que diz: para todos os efeitos, essa divergência acaba sendo superada no momento em que ambas as correntes aceitam a superioridade do Direito Internacional Público sobre o direito interno em caso de conflitos. Para os ‘monistas', tal prevalência ocorre por ordem natural de unicidade, que aplicará sempre a norma superior. Já para os ‘dualistas’, a primazia do Direito Internacional Público em relação aos ordenamentos jurídicos internos não ocorre por uma questão de hierarquia, mas sim por conta do princípio da honorabilidade de compromissos assumidos18.

Ainda, na lição do autor, (...) Se um Estado soberano pactuou livremente qualquer compromisso internacional, caberá a ele mesmo, através da boa fé, honrá-lo e executá-lo no seu âmbito interno.19

O Brasil, adota a corrente dualista, ou seja, aceita duas ordens jurídicas diversas, a ordem interna e a ordem internacional. Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurídico interno brasileiro, é necessário a edição de um ato normativo nacional, ou seja, um decreto de execução, emanado pelo Presidente da República, com a finalidade de conferir execução e cumprimento ao tratado ratificado, no âmbito interno.

Mesmo que as orientações das teorias citadas sejam relevantes, a questão fundamental a saber é se os tratados internacionais possuem força vinculante para os Estados

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MEZZAROBA, Ondes. Uma ótica sobre a questão da interação entre o Direito Internacional Público e o Direito interno no sistema de proteção dos direitos humanos, p. 7-8.

que os celebram, ou se apenas servem de recomendação para que os Estados soberanos estabeleçam suas próprias regras sobre a matéria de que tratam os diplomas internacionais.

Atualmente, não se questiona a força normativa dos tratados internacionais em relação aos Estados pactuantes e seus indivíduos. A posição de que as regras contidas nos tratados internacionais são apenas orientações, podendo o Estado segui-las ou não, encontra- se superada, porque elas têm força cogente para o Direito interno desde o momento em que são inseridas no ordenamento jurídico de cada país. A controvérsia está justamente na questão de suas vigências: se elas ocorrem automaticamente ou se há necessidade de serem adotadas determinadas medidas ou formalidades.

No Brasil, como já evidenciado, adota-se solução equiparada à teoria dualista, porém sem o extremismo de elaboração de lei formal para que ocorra a incorporação do Direito Internacional no Direito interno. Não se contentou o legislador constituinte com a simples ratificação, como já referido. É atribuição do Congresso Nacional examinar e aprovar o conteúdo do tratado, passando em primeiro lugar pela Câmara e depois pelo Senado. Ocorrendo a aprovação do tratado pelas duas Casas Legislativas, formalizar-se-á a decisão do Parlamento através de decreto legislativo, expedido pelo Presidente do Senado e publicado no Diário Oficial da União. Percorridas essas etapas, inicia-se a última fase, que é a promulgação pelo Presidente da República, também via decreto. Somente a partir desse ato é que o tratado internacional vigora na ordem jurídica interna brasileira.

Dessa forma, afirma-se que não há mais espaço para a posição doutrinária que pretende retirar a força vinculante e imperativa das regras internacionais, visto que estas, quando inseridas no ordenamento jurídico, não são orientações, mas passam a vigorar com a mesma força cogente do Direito interno.

É importante ressaltar a atual tendência das teorias conciliadoras,80 que tentam mesclar alguns aspectos da concepção monista com a dualista. As teorias conciliadoras buscam a responsabilização internacional do Estado através de norma interna, quando da violação do Direito Internacional, mesmo que a norma violadora interna seja obrigatória para os órgãos e cidadãos do Estado. De acordo com os entendimentos de ROBERT e SÉGUIN, a consagração da primazia do Direito Internacional é observada na jurisprudência, mas não devemos perder de vista o fato de que o ordenamento jurídico interno deve conformar-se com o Direito Internacional sob pena de existência de duas ordens jurídicas contraditórias e válidas ao mesmo tempom.

Verifica-se que as teorias conciliadoras, na essência, afirmam a primazia do Direito Internacional, ao aceitarem a responsabilidade internacional do Estado, quando o seu Direito interno violar a ordem jurídica internacional. Na verdade, constata-se que a ordem interna e internacional se interpenetram.

Já a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 não deu preferência à supremacia da norma de uma ou de outra ordem. Adotou a via conciliatória.

A partir do exposto, entende-se que nas relações entre o Direito Internacional e o Direito interno existem adeptos das duas correntes doutrinárias. Entretanto, aquela que reúne maior número de seguidores é a teoria monista e sua tese de prevalência a da primazia do Direito Internacional.

Os argumentos em favor desta opção centralizam-se na questão da amplitude

80 MELLO informa que um dos grupos fundamentais destas teorias é formado por doutrinadores espanhóis, tendo como direção a independência entre as duas ordens jurídicas, mas acrescentam que elas estão coordenadas sob o direito natural. É, em última análise, a consagração do primado do direito natural. Esta é a teoria defendida por Antonio de Luna e seus seguidores, como Adolfo Miaja de la Muela, Mariano Aguilar Navarro, Antonio Truyol y Serra. Este último, ao sintetizar a presente corrente, declara que a solução da questão ora estudada só pode ser encontrada ‘em um equilíbrio harmônico entre a comunidade internacional e o Estado. ' Admite ainda a responsabilidade internacional do Estado por norma interna violadora do Dl, ainda que tal norma interna seja obrigatória para os órgãos e súditos do Estado. In.: MELLO, Celso Duvivier de Albuquereque. Op. cit., p. 113.

das matérias que estão sendo regulamentadas pelo Direito Internacional, no crescimento das organizações internacionais e na concepção mais contemporânea do indivíduo como sujeito de Direito Internacional. Além disso, as normas internacionais só têm importância, se aplicadas na ordem interna, tais como os pactos e convenções de proteção dos direitos do homem, uma vez que a relação entre o Direito Internacional e o Direito interno comum deve primar pela uniformidade, visando ao bem comum universal.