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Como já foi delineado em tópicos anteriores, uma das características mais marcantes dos direitos fundamentais ressaltada pela doutrina pátria e estrangeira é

23 _{A expressão é usada de maneira dissociada por Marmelstein (2009) em distinção à noção de}

direitos humanos. Para o autor: “Para ser mais claro, os direitos do homem possuem um conteúdo bastante semelhante ao direito natural. Não seriam propriamente direitos, mas algo que surge antes deles e como fundamento deles.” (MARMELSTEIN, 2009, p. 26).

a sua positivação constitucional, sua inserção formal nas cartas políticas escritas. Martínez (1999, p. 37) explicita bem isso: “Las tradiciones lingüísticas de los juristas atribuyen al término ‘derechos fundamentales’ esa dimensión vinculándola a su reconocimiento constitucional o legal”. É a característica principal que Adela Cortina (1993) invoca como traço distintivo entre direitos humanos e direitos fundamentais.

Trata-se, de fato, do chamado aspecto formal, ou positivo-normativo, dos direitos fundamentais, em uma diferenciação didática para com o seu denominado aspecto substancial ou material, que será estudado posteriormente.

Essa característica, derivada geralmente de uma inserção topográfica privilegiada dentro de uma constituição, é o que confere a um determinado direito a chamada fundamentalidade formal, indo além do caráter constitucional básico. É o que explana Barroso (2011, p. 201): “A fundamentalidade formal resulta do fato de a Constituição haver positivado determinado direito como fundamental, por exemplo, por sua inclusão em determinado catálogo ou título, como faz a Constituição brasileira de 1988.”. A Constituição da República Portuguesa é outro exemplo que pode ser evidenciado, trazendo em sua parte primeira uma sequência de “Direitos e deveres fundamentais”24_.

Essa posição corresponde à concepção formal explanada por Robert Alexy (2006, p. 15), em comparação com outras duas concepções, substancial e procedimental:

A formal concept is employed if fundamental rights are defined as rights contained in a constitution or in a certain part of it, or if the rights in question are classified by a constitution as fundamental rights, or if they are endowed by the constitution with special protection, for example, a constitutional complaint brought before a Constitutional Court.25

O autor germânico anuncia uma definição de direitos fundamentais onde fica claro o aspecto ora estudado. Para ele, esses direitos são:

24 _{A Carta portuguesa inicia essa seção com “princípios gerais” (título primeiro), os quais são}

seguidos por “direitos, liberdades e garantias” (título segundo), onde se inserem “direitos, liberdades e garantias pessoais” (capítulo primeiro), “direitos, liberdades e garantias de participação política” (capítulo segundo) e “direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores” (capítulo terceiro). O terceiro título, que encerra essa parte da Constituição portuguesa, refere-se a “direitos e deveres económicos, sociais e culturais”, os quais se subdividem em: “direitos e deveres económicos”, “direitos e deveres sociais” e “direitos e deveres culturais”.

25 _{Em tradução livre: “Um conceito formal é empregado se direitos fundamentais forem definidos}

como direitos contidos em uma constituição ou em uma parte desta, ou se os direitos em questão são classificados por uma constituição como direitos fundamentais, ou se eles são resguardados pela constituição por meio de uma especial proteção como, por exemplo, uma ação ajuizável perante a respectiva Corte Constitucional.”.

[...] essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo; estes direitos são elementos essenciais da ordem jurídica nacional respectiva, são direitos que determinada sociedade escolheu por bem inseri-los em seu direito positivo, sendo resguardados pela Constituição. (ALEXY, 1999, p. 73).

Bonavides (2004, p. 560) insere este aspecto no que denomina concepção normativa, reconhecendo ser esta via mais restrita, onde direitos fundamentais correspondem ao que o direito vigente qualifica como tal.

Canotilho (1993, p. 497) não diverge, focando sua teoria de direitos fundamentais da Carta Portuguesa exatamente sobre aquele estrato jurídico- positivo:

De acordo com o que se acaba de dizer, os direitos fundamentais serão estudados enquanto direitos jurídico-positivamente constitucionalizados. Sem esta positivação jurídico-constitucional, os “direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política”, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechts-normen).

No contexto de ascensão do constitucionalismo contemporâneo, a inserção dos direitos fundamentais no núcleo das constituições não tem pretensões meramente jurídicas, mas também psicológicas. Com efeito, tais direitos passam a integrar o documento que, nas últimas décadas, vem angariando posição central da vida política de vários países. Barroso (2011, p. 108) faz um relato dessa ascensão:

Do ponto de vista dogmático, as últimas décadas assistiram a um movimento decisivo, que foi o reconhecimento e a consolidação da força normativa da Constituição. No constitucionalismo europeu – e na maior parte do mundo, que vivia sob sua influência – prevalecia o entendimento de que as normas constitucionais não seriam propriamente normas jurídicas, que comportassem tutela judicial quando descumpridas, mas sim diretivas políticas endereçadas sobretudo ao legislador. A superação dessa perspectiva ganhou impulso no segundo pós-guerra, com a perda de prestígio do positivismo jurídico e da própria lei e com a ascensão dos princípios constitucionais concebidos como uma reserva de justiça na relação entre o poder político e os indivíduos, especialmente as minorias.

Dentro desse corpo normativo dotado de eminente força jurídica, os direitos fundamentais ali positivados representam uma escolha soberana da sociedade, sendo também dotados de uma supremacia normativa positiva e negativa. Marmelstein (2009, p. 237) correlaciona essa positivação com o aspecto valorativo dos direitos fundamentais, ressaltando essa inserção nas cartas políticas como uma

escolha pelo povo26 _{dos valores mais caros de uma sociedade: “Eles [os direitos}

fundamentais] correspondem aos valores mais básicos e mais importantes, escolhidos pelo povo (poder constituinte), que seriam dignos de uma proteção normativa privilegiada.”.

Marmelstein (2009, p. 238), ainda, relembra que essa supremacia é reconhecida a tais direitos em vários aspectos, como o fato de se tornarem paradigmas para a invalidade jurídica de outras normas infraconstitucionais incompatíveis, como o fato de barrarem legislação pretérita incompatível com os mesmos e como a imposição de releitura interpretativa das demais normas do ordenamento, a fim de compatibilização.

A concepção formal de direitos fundamentais, em regra relacionada com a sua inserção formal em cartas constitucionais, entretanto, não é o suficiente para uma real visualização da essência de tais direitos. É na perquirição do aspecto substantivo que se encontram as balizas da fundamentalidade de um direito positivado em uma constituição.

Sobre essa ponderação, anota Robert Alexy (2006, p. 15), sem desprestigiar a importância do aspecto formal já estudado, que:

Without any doubt, formal concepts are useful, but they are not enough if one wants to understand the nature of fundamental rights. Such an understanding is necessary not only for reasons theoretical in nature, but also for reasons that concern the practice of applying the law.27

Dessa forma, adentra-se o estudo do núcleo de essencialidade desses direitos no tópico seguinte.