Plus simplement quelques exemples

Muito foi discutido no âmbito do Direito Civil, mais precisamente no âmbito das ações de determinação da filiação, o não consentimento culposo por parte do presumido pai/mãe (sendo que maioritariamente a questão se coloca quanto à determinação da paternidade) e as suas consequências, determinando-se a inversão do ónus da prova nesses casos, nos termos do art. 344.º, n.º 2 do Código Civil. Contudo, por razões claras, o procedimento e a cominação do não consentimento é necessariamente distinto no Processo Penal.

Desde logo a recolha só pode ser efetuada após a constituição como arguido, conforme resulta claramente da própria Lei 5/2008, art. 8.º, n.º 1. Estatui o art. 61.º, n.º 3 alínea d) do CPP, que o arguido tem o dever de sujeitar-se a diligências de prova que sejam ordenadas por entidade competente que se entendam necessárias para a descoberta da verdade, podendo para o efeito ser compelido por decisão da autoridade judiciária (ordenada pelo juiz, oficiosamente (em fase de instrução ou julgamento), ou a requerimento pelo Ministério Público, art. 172.º n.º 1 e 269.º 1 b) do CPP e ainda art. 8.º n.º 1 da Lei 5/2008202_.

A colheita de amostras de material genético do arguido (amostra referência) pode mostrar-se determinante na comparação com ADN recuperado no local do crime, na arma utilizada ou mesmo deixadas na própria vítima (amostra problema). Mas será que “vale tudo” em prole da descoberta da verdade caso não exista consentimento?

201 _{Cfr. Benjamin Silva RODRIGUES, op. cit., p. 575, “Não é sem dificuldades que entre}

a opção “exame” e “perícia” se reconduz as análises ou perícias de ADN a uma perícia”.

202 _{O autor Benjamin Silva RODRIGUES, op. cit, p. 108, contrariando o entendimento}

jurisprudencial e doutrinário generalizado, afirma que “(...) o paradigma da ponderação constitucional e legal não legitima que, mesmo que mediante decisão judicial, os órgãos de polícia criminal ou outras entidades públicas sanitárias, possam compelir ou obrigar mediante uso da força, alguém a sofrer uma ingerência no seu corpo ou saúde, já que, por mínima que seja, tal actuação contende com um bem jurídico tido por inviolável pela Constituição da República Portuguesa (artigo 25.º, n.º 1) e analogicamente referenciado em sede de bens jurídico-penais eleitos (...) artigos 143.º e 156.º do Código Penal. A prova de tal ingerência deverá. À luz do artigo 126.º, n.º 4 do CPP, servir para se iniciar um procedimento criminal contra os autores de tais condutas lesivas, sob pena de violação do princípio da legalidade e denegação de justiça pelas autoridades judiciárias respectivamente competentes”.

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Desde já, o consentimento deve traduzir uma vontade, séria, livre e esclarecida do titular e pode ser livremente revogável até à execução do exame ou perícia nos termos do art. 38.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, devendo entender-se como limites, tratarem-se de bens jurídicos livremente disponíveis e o facto de não ofenderem os bons costumes, excluindo-se assim a ilicitude do facto. Deverá ainda dar-se cumprimento ao dever de informação constante na Lei 5/2008, art. 9.º e previsto no art. 10.º da Lei da Proteção de Dados Pessoais, nomeadamente, sobre a natureza dos dados que são extraídos da amostra, informação da possibilidade de cruzamento do perfil recolhido com os existentes na base de dados de perfis de ADN, com menção expressa da possibilidade de utilização dos dados para fins de investigação criminal, nos casos expressamente admitidos por lei203.

Não havendo consentimento, a recolha à força de uma amostra consubstancia e preenche o tipo legal de um crime de violação da integridade física?

Antes da reforma do CPP de 2007 e da entrada em vigor da Lei 5/2008, havia no entender generalizado da doutrina uma grave e incontornável lacuna por se entender que no direito positivo português não existia uma norma que impusesse e previsse legalmente (legitimando-a) a recolha coativa de material biológico nem a sua ulterior análise com vista à determinação do perfil genético. Tal lacuna foi colmatada pela Lei e nos termos dos artigos supra referidos, ficando expressamente consagrada a possibilidade de recurso a medidas coativas mediante despacho do juiz.

203 _{Havendo incumprimento deste dever de informação, diz-nos Tiago Caiado}

MILHEIRO, in “Prova por ADN e o papel do Juíz de Instrução Criminal”, Comunicação apresentada a 6 de Junho de 2014 em sessão do Centro de Estudos Judiciários (Lisboa), inserida em Curso de Especialização em Temas de Direito Penal e Processual Penal, 2014, p. 14 disponível em http://www.cfbdadosadn.pt/pt/estudosjurisprudencia/Documents/Prova%20por %20adn%20e%20o%20papel%20do%20Juiz%20de%20Instru%C3%A7%C3%A3o%20criminal 2-2.pdf, que “(...) tal não inquina o consentimento e a prova no que se refere à utilização no processo onde se realizou a comparação directa, mas, terá como consequência, que o perfil de ADN não possa ser cruzado com outros perfis da base de dados, não podendo ser utilizado em outros processos. Na verdade, presumir-se-á que, pelo menos, relativamente à investigação criminal em curso, a pessoa que dá o seu consentimento sabe que a amostra recolhida será usada em termos probatórios, já não se podendo presumir tal, no que se reporta ao cruzamento com perfis na base de dados, para comparação com amostras de outros processos, conhecimento que em regra apenas advém do cumprimento do dever de informação consagrado no art. 9.º da Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro”.

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Benjamim Rodrigues vem defender que é sempre inadmissível qualquer forma de coação204 _{e que há sempre violação da integridade física, no mesmo}

sentido segue Marta Botelho.

De recordar, que mesmo tendo sido ordenado pode o arguido recusar-se a colaborar na recolha da amostra205, podendo ficar a constar de tal despacho que a recusa consubstancia crime de desobediência nos termos do art. 348.º, n.º 1, al. b) do Código Penal206. Neste sentido, Sónia Fidalgo207, Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos208, que concordam que nunca deverá ser usada a força de forma a compelir o arguido, existindo sim e apenas, uma “...eventual coação institucional ou ameaça de sanção”.

Caso a advertência se revele insuficiente, há quem pondere a possibilidade agora consagrada legalmente de recolha coerciva, no sentido de uso da força, como é o entendimento de Pinto de Albuquerque209. O uso da

204 _{Benjamin Silva RODRIGUES, op. cit, pp. 546-547 a favor da inadmissibilidade da}

utilização de meios de coerção com utilização da força física, nota que «(…) o legislador português, com a Lei n.º 5/2008 não pretendeu “legitimar” a recolha coactiva, contra a vontade do visado, de elementos biológicos com vista a posterior perícia de ADN. (…), defende que há sempre violação da integridade física. No mesmo sentido, Marta Madalena BOTELHO, “Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico. Em Especial, os Problemas Jurídico- Penais da Criação de uma Base de Dados de ADN para Fins de Investigação Criminal”, Almedina, Coimbra, 2013, p. 213 “Deste modo terá que concluir-se que uma colheita não consentida de material genético constitui sempre uma violação do bem jurídico integridade física, preenchendo, deste modo, a factualidade típica do crime de ofensa à integridade física”.

205 _{Sobre este tema v. Patrícia Naré AGOSTINHO, “O regime legal da recusa de}

arguido condenado à recolha de amostra biológica para inserção na base de dados – perspetivas” In: Revista do Ministério Público - Lisboa: Sindicato dos Magistrados do Ministério Público - A. 37, n.º 148 (out.-dez. 2016), pp. 39-64.

206 _{Sendo punido com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias ou de}

prisão até 2 anos e multa até 240 dias (no caso de se cominar a punição de desobediência qualificada).

207 _{Sónia FIDALGO, “Determinação do perfil genético como meio de prova em processo}

penal”, RPCC, Ano 16.º, N.º 1, Janeiro-Março 2006, p. 135, em exposição frontal sobre o significado da expressão «ser compelido» introduzido no art. 172.º, n.º 1 do CPP, nomeadamente sobre se poderia implicar a admissibilidade do «recurso à força» na situação concreta, responde negativamente à mesma.

208 _{Augusto Silva DIAS e Vânia Costa RAMOS, “O direito à não auto-inculpação (nemo}

tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional português”, Coimbra Editora, 2009, p. 30, nota 60.

209 _{Nesse sentido, Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, “Comentário do Código de}

Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, p. 463 “(...) para realização do exame a autoridade judiciária deve (…) proceder do seguinte modo: primeiro, ordena a realização do exame com a cominação do artigo 348.º, n.º 1, al.ª b), do CP, e, caso a recusa persista, ordena o uso da força (“ser compelido”). Ao recusar a ordem, o examinando comete o crime de desobediência cominado e torna justificável o uso da força. O uso da força é uma medida de última instância, mas indispensável, pois de outro modo seria fácil ao examinando impedir a recolha de prova em casos graves, se isso só custasse a punição, menos grave, a título de desobediência. Se necessário, pode ser ainda ordenada a detenção do examinando pelo tempo indispensável à realização de exame presidido por autoridade

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força deve ser condicionada, apenas se aplicado a que se mostre adequada, proporcional, necessária e não excessiva210_{, em qualquer circunstância se}

podendo colocar em causa a dignidade da pessoa humana211_.

Tomando em consideração a letra da lei, tendemos a concordar que poderá ser utilizada de força (adequada e condicionada como já se referiu), pois o legislador no art. 172.º n.º 1 do CPP usa a expressão “pode ser compelido”. Ora compelido significa justamente “obrigar, força, constranger (a fazer alguma coisa)”, a opção pelo legislador destas palavras não foi ocasional, decorrendo dela que para a segurança de um Estado de direito e de interesses sociais preponderantes a integridade e autodeterminação corporal deverão ceder perante interesses superiores de segurança (de forma controlada e sempre de acordo com os princípios constitucionais de defesa do arguido).

Neste sentido, e nas palavras de Inês Torgal da Silva212, “Tendo em conta o art. 18.º 2 da CRP, seria legítimo recorrer à força física e sujeitar um suspeito à técnica da zaragatoa bucal, dado o seu carácter não invasivo, justificando-se plenamente, essa restrição da autonomia pessoal, quando comparada com o dever de o Estado realizar a justiça material e assegurar a segurança das pessoas, uma finalidade constitucionalmente legítima (...). Atente-se numa leitura mais lata do art 172.º/1, no sentido de a “compulsão” (em última instância legitimando o recurso à força) permitir o recurso às forças policiais a fim de deter o arguido e o transportar para o local do exame/perícia”.

Concretamente, quando falamos de recolha de saliva ou outro fluido corporal (de forma não invasiva e atentatória da saúde do indivíduo), não nos choca a detenção do mesmo para a condução a entidade médica especializada que faça a recolha deste fluido. O legislador optou, sem qualquer dúvida, por

judiciária, em caso de falta injustificada a anterior diligência (…). Estas regras não prejudicam legislação, como a que resulta do artigo 158.º do CE (a recusa de sujeição a exame para detecção do álcool ou de drogas é punida como crime de desobediência)”.

210 _{Tal proporcionalidade de actuação deverá sempre ser determinada e acompanhada}

pelo juiz de modo a não cominar numa proibição de prova, acautelando aquele sempre os direitos fundamentais potencialmente atingidos.

211 _{Tiago Caiado MILHEIRO, op cit. p. 29. “Se é certo que, em princípio, ninguém}

colocará em causa que arrancar um cabelo com força, não excederá tais limites, a colocação de amarras para retirar sangue, ou a necessidade de abrir a boca com força, causando sangramento abundante na face e gengivas, poderão exceder, ou pelo menos atingir, os limites do constitucionalmente suportável”, caso em que se motivaria uma proibição de prova.

212 _{Cfr. Inês Torgal SILVA, “A (i)legitimidade da colheita coerciva de ADN para efeitos}

de constituição da base de dados genéticos com finalidades de investigação criminal”, in Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde, Ano 8 – n.º 16 – 2011, Coimbra Editora, p. 162.

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criar um mecanismo que possa substituir a vontade do individuo em ceder a amostra biológica, bastando que o Ministério Público obtenha uma prévia autorização judicial nesse sentido, realizando-se desta forma aquela “cedência” por meio de uma imposição coerciva.

Não obstante os “meios de força” utilizados na obtenção de saliva ou de um mero fio de cabelo poderem ser considerados por alguns como “humilhantes” ao indivíduo, não nos parece que os mesmos meios poderão atingir uma dimensão tal que ponha em causa a saúde daquele.

Aderimos deste modo à argumentação do relator Joaquim Gomes, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto n.º 1728/12.8JAPRT.P1 de 10/07/2013, quando refere que “...acaba por se aceitar a interferência na integridade física, podendo-se esta ir mesmo para além de actuações inofensivas, se, mediante um critério de proporcionalidade, essa ingerência for minimamente suportável e não ponha em risco a saúde do visado”. Quando a recusa do arguido se mantiver de forma obstinada e, por forma a acautelar a sua integridade corporal, diz o relator que “...é muitas vezes aconselhável, designadamente quando o uso da força coactiva possa redundar num tratamento desumano ou degradante, que no período de detenção para a recolha de saliva bucal, se espere que o visado “liberte” qualquer outra mostra de fluído orgânico que possa ser devidamente recolhido para determinação do ADN”.

Concluindo-se pelo não cumprimento do princípio da proporcionalidade, nos casos em que se infira que para a recolha teriam que ser utilizados meios excessivos (devido à resistência exercida pelo arguido), poderá a recusa de recolha ser valorada como indício da culpabilidade? Não deixando de consistir numa questão controversa e sensível, não se compreende que outra razão, que não a sua culpabilidade, o arguido terá para desobedecer a um despacho que visa a descoberta da verdade material. Não obstante, tal comportamento deverá ser livremente valorado nos termos do art. 127.º CPP213.

Poderemos sempre dizer e citando Germano Marques da Silva, que “Todos os intervenientes processuais, magistrados, advogados, polícias e funcionários, não podem nunca esquecer que exercem uma função e são remunerados para a exercer, devendo exercê-la o melhor que souberem dentro

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dos limites da própria função (e dentro de todos os parâmetros da legalidade, acrescentamos nós). Todos, ao exercerem uma função, mesmo sem o quererem e até sem o perceberem, revelam quem são e como são”214_.

4. A recolha nos termos do art. 8.º, n.º 2 da Lei 5/2008 – verdadeiro efeito