Vimos que, geralmente, no controle de constitucionalidade, a via de ação é política e a via de exceção é judicial. Esta assertiva, contudo, é plenamente válida tão somente do ponto de vista formal, eis que é deveras dificultoso delimitar, do ponto de vista material, o que é assunto jurídico e o que é assunto político. Há, inevitavelmente, uma linha fronteiriça onde político e jurídico se interpenetram e confundem-se.
Ademais poderá ocorrer que no controle difuso o órgão julgador enverede pela seara política, e no concentrado, por sua vez, o órgão julgador se exima de tangenciar assuntos políticos. A diferença dessas duas formas de controle, que permite classificar o controle pela via da exceção como jurídico e o controle pela via da ação como político,
238. Reza o art. 97 da Lei Maior que "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
está, segundo nosso ponto de vista, ligado à maneira com que são cooptados os julgadores de cada um desses órgãos.
Frente a toda essa problemática é de se perguntar se seria possível aplicar a máxima de que são excluídas as questões políticas do controle da constitucionalidade das leis, eis que há tanta celeuma e controvérsia sobre o tema.
Daí é que o mestre cearense Paulo Bonavides atenta para o fato de que em face disso tudo promanam
obstáculos que fazem hesitante senão polêmica a abrangência de certos assuntos na competente órbita judicial de exame de constitucionalidade. E se não houver um critério satisfatório com que separar o político do jurídico, o resultado bem poderá ser o retraimento do Poder Judiciário evacuando considerável área no campo das garantias constitucionais ou, ao contrário, sua indébita intromissão na esfera da competência constitucional dos demais poderes. 239
É importante atentar que o judicial review é produto do Estado Liberal e seu surgimento teve por objetivo a proteção dos direitos individuais. Toda vez que esta esfera de direitos vier a sofrer lesão em face da aplicação da lei, caberá o chamamento da tutela jurisdicional para a proteção dos mesmos. Observe-se que, dentro de uma ótica de Estado Liberal, o assunto até que não se apresenta tão complexo.
Ocorre que o Estado evoluiu de uma concepção liberal para uma concepção social, fazendo as coisas, pois, mais se complicarem
A dificuldade em caracterizar o que seja questão política para fazê-la defesa ao exame de constitucionalidade dos juizes e tribunais é tanto maior quanto se politizaram no Estado social contemporâneo os direitos individuais, com a perda conseqüente daqueles traços que na época do liberalismo tão nítida fizeram a fronteira entre o indivíduo e o Estado. As regras de distinção se afrouxaram. As questões políticas, que classicamente poderiam com toda a clareza ser
demarcadas numa esfera autônoma, ganharam tal latitude, que sua catalogação, como Rui a fez, já não exaure a matéria, para efeito de determinação dos limites de controle de constitucionalidade. 240
O certo é que todos os comandos constitucionais, por mais programáticos que sejam, são de observância obrigatória e o texto legal há que desenvolvê-los em sua plenitude, pois senão, como relata Sacha Calmon Navarro Coelho
De nada adiantaria tamanha profusão de preceitos constitucionais sem a real observância dos mesmos, o que só acontecerá se governantes e governados se imbuírem do verdadeiro alcance civilizatório neles imbricados.
E mais, cabe ao Poder Judiciário, cústode da Constituição, obrigar o Executivo e o Legislativo a respeitarem os princípios retores da tributação, esforçado nas técnicas de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, tais como ideados no diploma constitucional de 1988. 241
Acerca do que se trata de questão política Paulo Bonavides ensaia as seguintes conclusões:
As questões políticas, consideradas de um ponto de vista técnico, para efeito de excluí-las do controle da constitucionalidade, são entre outras as que se alojam na faculdade discricionária, reservada aos poderes políticos, para ditar, por exemplo, as medidas da política econômica, declarar a guerra, negociar a paz, estabelecer o regime tributário, decretar a intervenção nos preços e na moeda, regular as relações internacionais, promover o desenvolvimento, em suma,
240. BONAVIDES, Paulo. Curso. p. 290.
Para Rui Barbosa as seguintes matérias seriam questões políticas: "A declaração de guerra e a celebração da paz. 2. A mantença e direção das relações diplomáticas. 3. A verificação dos poderes dos representantes dos governos estrangeiros. 4. A celebração e rescisão de tratados. 5. O reconhecimento da independência, soberania e governo de outros países. 6. A fixação das extremas do país com os seus vizinhos. 7. O regime de comércio internacional. 8. O comando e disposição das forças militares. 9. A convocação e mobilização da milícia. 10. O reconhecimento do governo legítimo nos Estados, quando contestado entre duas parcialidades. 11. A apreciação, nos governos estaduais, da forma republicana, exigida pela Constituição. 12. A fixação das relações entre a União ou os Estados e as tribos indígenas. 13. O regime tributário. 14. A adoção de medidas protecionistas. 15. A distribuição orçamentária da despesa. 16. A admissão de um Estado à União. 17. A declaração da existência do estado de insurreição. 18. O restabelecimento da paz nos Estados insurgentes e a reconstrução neles da ordem federal. 19. O provimento dos cargos federais. 20. O exercício da sanção e do veto sobre as resoluções do Congresso. 21. A convocação extraordinária da representação nacional". (Apud: BONAVIDES, Paulo. Curso. p. 290).
241. COELHO, Sacha Calmon Navarro. O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, pp. 223 e 224.
aquelas prerrogativas que, pela sua natureza mesma, podem compor o substrato de uma política ou de uma legislação, cujo teor controverso não será nunca objeto legítimo de apreciação judicial.
A esfera de controle material que fica porém com os juizes e os tribunais é tão- somente a dos direitos individuais, não obstante a dimensão política e a relatividade que tais direitos tomaram nas vigentes concepções de Estado Social.242
E, mais adiante, resume suas considerações ao dizer que
Em suma: as questões políticas, expressas em atos legislativos e de governo, fogem à alçada judicial, não sendo objeto de exame de constitucionalidade, salvo se interferirem com a existência constitucional de direitos individuais
A passagem do Estado liberal ao Estado social em nada afetou o sistema de garantias constitucionais nos regimes atados à forma de Estado de Direito, a saber, os da tradição clássica do Ocidente. Mas o Estado de direito dotado de tal sistema de garantias - cumpre não esquecer - é principalmente o dos países de Constituições rígidas, sobretudo aqueles que se organizam debaixo da forma federativa de Estado.243
Pois bem, chega-se ao consenso de que questões políticas são afastadas da apreciação judicial. No entanto, é árida a diferenciação entre assunto político e assunto jurídico. Além disso tudo há temas ligados às isenções tributárias que se enquadram em
área de difícil delimitação.
4.5. O CONTROLE JURÍDICO FORMAL E O CONTROLE JURÍDICO