Ao contrário do posicionamento adotado com relação à terceirização no âmbito
privado, a Súmula 331 do TST, em seu item II,
160impede expressamente a formação de
vínculo empregatício entre a Administração Pública e o trabalhador que lhe preste
serviços em razão de contratação por empresa interposta, ainda que a intermediação
tenha sido feita de maneira irregular.
Essa vedação se justificou com base no art. 37, II, da Constituição Federal,
161157 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/1943).
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
158 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho. Brasília, 31 maio 2011:
“(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. 159 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331:
“(...)
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.
160 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho. Brasília, 31 maio 2011:
“(...)
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)”.
que preceitua a exigência de aprovação prévia em concurso como requisito para a
investidura em cargo ou emprego público.
Apesar de não admitir a possibilidade de formação de vínculo empregatício entre
trabalhador terceirizado e Administração Pública, o TST, com fundamento no princípio
da isonomia, passou a reconhecer em favor dos terceirizados o direito às mesmas
verbas trabalhistas devidas aos empregados contratados diretamente pela entidade
pública,
162respeitado o valor da hora do salário mínimo e os valores referentes aos
depósitos de FGTS.
163Além disso, na redação original da Súmula 331, em seu inciso IV,
164o TST já
admitia expressamente a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na
condição de tomadora de serviços, pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo
empregador.
O art. 71, § 1
o, da lei de licitações e contratos públicos (lei 8.666/1993),
165porém,
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
162 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais.
Orientação Jurisprudencial nº 383. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho. Brasília, 31 maio 2011:
“A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. (...)”.
163 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 363. Diário de Justiça. Brasília, 21 novembro 2003:
“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
164 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331 (redação original). Diário de Justiça. Brasília, 28 dezembro 1993:
“(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)”.
proíbe a transferência para o ente público dos encargos trabalhistas não honrados pelo
contratado. Com base na redação desse parágrafo, a Fazenda Pública jamais poderia
ser responsabilizada por tais verbas.
Na prática, portanto, através da Súmula 331, o TST afastava a aplicação do
referido dispositivo da lei nº 8.666/93. Não especificava, no entanto, se o afastamento
era por inconstitucionalidade ou em função de alguma interpretação sistêmica da norma
em questão.
Diante disso, em março de 2007, o governo do Distrito Federal ajuizou perante o
STF a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, visando obter o pronunciamento
daquela corte acerca da constitucionalidade ou não do mencionado dispositivo da lei de
licitações e contratos públicos. O objetivo principal da referida ação era forçar a
declaração de ilegalidade do entendimento consolidado no antigo item IV da Súmula
331 do TST.
Tamanho era o interesse dos poderes públicos na utilização do expediente
terceirizante sem responsabilidades trabalhistas, que a União, boa parte dos estados
federados, e ainda vários municípios, ingressaram na ação na qualidade de amicus
curiae.
Ao final, a ADC nº 16 foi julgada procedente e o art. 71, § 1
o, da lei nº 8.666/93
foi declarado constitucional pelo STF, nos seguintes termos:
“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a
administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1o, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1o, da Lei federal
nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
9.032, de 1995.”166
Diante de toda a polêmica, o TST decidiu alterar o disposto do item IV da Súmula
331, retirando o trecho referente aos órgãos do poder público e mantendo a seguinte
redação:
“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”167
Além disso, incluiu no enunciado o item V, passando a reconhecer a
responsabilidade subsidiária do Estado quando comprovada a conduta culposa da
entidade pública:
“V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”168
Como se observa, a corte trabalhista teve a preocupação de destacar que a
responsabilidade da Administração não decorre do mero inadimplemento da contratada.
Procurava demonstrar que não ter negligenciado o disposto no art. 71, § 1
o, da lei nº
8.666/93.
Conforme explica Maurício Godinho Delgado,
169a culpa mencionada nesse novo
item V deve ser presumida, tendo em vista o dever legal de fiscalização pelo tomador
de serviços, cabendo à Administração Pública o ônus de comprovar o cumprimento das
obrigações decorrentes da lei 8.666/1993.
166 STF - ADC: 16/DF, Relator: ministro Cezar Peluso, Data de Julgamento: 24/11/2010, Plenário, Data de Publicação: DJe 09/09/2011.
167 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.
Brasília, 31 maio 2011.
168 Idem.