Aqui buscaremos examinar os negócios jurídicos processuais judiciais concretamente relacionados ao exercício do chamado “poder geral de efetivação”, extraído do art. 461, § 5º do CPC:
869 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, “para evitar a perpetuidade da obrigação alimentar”, e diante de indícios de que o alimentando estaria freqüentando curso universitário apenas para garantir o pensionamento, inseriu no provimento, como uma condição resolutiva, a comprovação, pelo alimentado, do “atestado de frequência e aproveitamento no curso”, ao final de cada semestre (TJ/RS. Apelação Cível n. 70029353638. Relator Desembargador André Luiz Planella Villarinho. DJ 23/12/2009).
870 Certa feita, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em ação de exoneração de alimentos proposta pelo genitor contra filha que já concluíra curso superior, decidiu que a prestação alimentícia deveria remanescer, mas somente até determinada data, “a fim de possibilitar à alimentada adaptar-se a nova situação e ingressar no mercado de trabalho, pois assim como não se pode manter o encargo de forma indeterminada, também não seria prudente a imediata exoneração dos alimentos” (TJ/RS. Apelação Cível n. 70027277961, Relator Desembargador André Luiz Planella Villarinho. DJ 14/10/2009). Trata-se, então, de provimento que se reconduz a um negócio jurídico processual judicial sujeito a termo inicial, antes de cujo implemento a sentença não virá a produzir os seus efeitos típicos (exonerar o alimentante da obrigação alimentar).
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Esse dispositivo consagra o que se convencionou designar por “poder geral de efetivação”871. O enunciado normativo se exterioriza a partir da cláusula geral de atipicidade dos meios executórios872.
As cláusulas gerais se caracterizam por revelar disposições normativas que utilizam em sua linguagem uma tessitura aberta, conferindo ao juiz um poder (competência) de, no caso concreto, criar, complementar ou desenvolver normas jurídicas mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema, mas que se nele reinserem pelo ingresso na fundamentação da decisão, permitindo o respectivo controle873.
Na realidade, do art. 461, § 5º do CPC-1973, que encerra uma cláusula geral, se extrai norma que outorga ao juiz o poder de escolha874 de uma, dentre diversas medidas executivas (subrrogatórias, coercitivas ou ambas em cumulação) possíveis875, que se revelem adequadas à efetivação da tutela jurisdicional876-877.
871
DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 435, v. 5.
872 MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.). Execução Civil – Estudos em Homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 231. Do texto normativo se colhem normas que “deixam ao juiz o poder de escolher a medida executiva adequada ao caso concreto.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. In: DIDIER JR., Fredie (coord.). Execução Civil – Estudos em Homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 231).
873
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um “sistema em construção” - As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. In: Revista de Informação Legislativa, n. 139, ano 35. Brasília: Senado Federal, jul/set, 1998, p. 8. Adotam essa noção no plano da Ciência do Direito Processual: DIDIER JR., Fredie. Cláusulas Gerais Processuais. In: Revista de Processo, n. 187, ano 35. São Paulo: RT, set/2010, p. 70-71; HENRIQUES FILHO, Ruy. Cláusulas Gerais no Processo Civil. In: Revista de Processo, n. 155, ano 33. São Paulo: RT, jan/2008, p. 344-345.
874 À proporção que os textos normativos são formulados com signos vagos e imprecisos, aumenta-se, de outro lado, o risco das arbirariedades judiciais. Trata-se da face perigosa das escolhas que encerram a discricionariedade judicial. Como observou TARUFFO, “egli [o juiz] dovrà comunque scegliere e formulare una regula juris per ogni caso che deve decidere, ma questa scelta sarà tanto piu arrischiata - e potenzialmente arbitraria - quanto meno chiara e la situazione delle fonti del diritto nell'ordinamento in cui il giudice opera.” (TARUFFO, Michele. Legalità e giustificazione della criazione giudiziaria del diritto. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 1, anno LV. Milano: Giuffrè, 2001, p. 19).
875 WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 44-45; GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 259; SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Curso de Proceso Civil. Rio de Janeiro:
Portanto, está-se diante de espaço de discricionariedade judicial; é campo de livre escolha a ser feita pelo juiz acerca das situações jurídicas processuais que advirão do seu ato.
LARENZ878não admite uma autêntica discricionariedade judicial, pois a margem de livre apreciação que resta ao aplicador do Direito na aplicação de conceitos jurídicos e pautas de valoração não equivaleria à margem de decisão livre, própria da Administração Pública.
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER879 também rejeita a possibilidade de se admitir uma “discricionariedade judicial” similar à “discricionariedade administrativa”, pois (a) a razão de ser do agir discricionário seria a ausência de controle e isso não existiria no âmbito do Poder Judiciário, (b) uma vez que o juiz não teria discricionariedade ao interpretar uma norma, nem mesmo quando contivesse conceito vago, princípios ou cláusulas gerais, aos quais encampam valores que representam o ethos dominante, cabendo ao juiz encontrá-lo880. RONALDO CRAMER, por seu turno, seguindo as mesmas premissas (especialmente aquela
segundo a qual a discricionariedade importa ausência de controle do ato), reafirma não existir discricionariedade na aplicação de conceitos jurídicos indeterminados, por inexistir aí ato de escolha de uma ou mais soluções possíveis, mas, por outro lado, procura demonstrar a existência de decisões discricionárias no processo civil, embora em casos raros (v.g. decisão que defere oitiva de testemunha impedida ou suspeita na condição de informante)881.
Forense, 2008, p. 258, v. II; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 436, , v. 5, dentre outros.
876
“[...] parece lícito concluir que ao juiz foi delegada a tarefa discricionária para construir técnicas de tutela que se apresentem mais adequadas a cada situação concreta litigiosa.” (MARANHÃO, Clayton. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. In: MARINONI, Luiz Guilherme; DIDIER JR., Fredie (coords.). A segunda etapada da reforma processual. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 128). Como ponderou KAZUO WATANABE, “A discricionariedade deve ser bem entendida. Não se trata de adoção arbitrária de qualquer medida, e sim apenas de medidas adequadas e necessárias (eis o parâmetro legal) à tutela específica da obrigação ou à obtenção do resultado prático equivalente.” (WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 45).
877 Conforme já decidiu o STJ, “As medidas previstas no § 5º do art. 461 do CPC foram antecedidas da expressão ‘tais como’, o que denota o caráter não-exauriente da enumeração. Assim, o legislador deixou ao prudente arbítrio do magistrado a escolha das medidas que melhor se harmonizem às peculiaridades de cada caso concreto.” (STJ. RESP 1062564/RS. Relator Ministro Castro Meira, DJe 23/10/2008).
878 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 416-418.
879 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A desvinculação da idéia de discricionariedade administrativa e a liberdade do juiz. In: DIDIER JR., Fredie; JORDÃO, Eduardo (coord.). Teoria do processo – panorama doutrinário mundial. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 950-958.
880 Segundo T
ERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, “o Poder Judiciário não pode ter com a lei a mesma relação que o Poder Executivo tem. Este age de acordo com ela, aquele diz o que ela diz. A palavra do Judiciário, no fundo, é a lei, já que é ela que acaba por incidir nos casos concretos.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A desvinculação da idéia de discricionariedade administrativa e a liberdade do juiz. In: DIDIER JR., Fredie; JORDÃO, Eduardo (Coord.). Teoria do processo – panorama doutrinário mundial. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 960).
881
CRAMER, Ronaldo. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade judicial no processo civil. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al. (coord.). Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais –