integracionista
A doutrina, na linha do que preceituam Dallari (2001, p. 36) e Santos (1995, p. 87), é uníssona ao referir que com a Carta de 1988 houve um extraordinário avanço na defesa dos direitos dos índios e de suas comunidades, ficando consignada no bojo do texto constitucional a manifesta intenção de projetar para o campo jurídico normas referentes ao reconhecimento da existência dos povos indígenas, no seu mais amplo espectro, e a definição das pré-condições para a sua reprodução e continuidade.
A marca da nova Carta Constitucional, configurando o Brasil como verdadeiro “Estado pluriétnico”, é a superação da ótica “assimilacionista”, “integracionista” ou “incorporativa”, vigente na concepção jurídico-legal anterior, passando as sociedades indígenas, a partir da edição desse novo diploma normativo, a ser reconhecidas como realidades culturais diferenciadas, capazes de reproduzir estilos próprios de organização e desenvolvimento, nas quais a própria diversidade cultural desses povos passa a ser encarada como um fator de enriquecimento cultural da nacionalidade brasileira (BAPTISTA, 2002, p. 175).
Realmente, com a Constituição Federal de 1988 ficou consagrado não só o direito à ocupação permanente das terras tradicionalmente utilizadas pelas populações nativas, mas também a exclusividade no uso de seus recursos e exploração de suas riquezas, ficando previsto constitucionalmente, ainda, o direito à identidade cultural dos índios, o que inclusive serviu de influência, no que diz com o trato da questão indígena, na concepção das atuais Cartas Constitucionais da Colômbia (1991), do México (1992), do Paraguai (1992), do Peru (1993) e da Bolívia (1994), conforme aduzido por Santos Filho (2005, p. 45).
No bojo da nova Constituição Brasileira, em vários de seus artigos, delinearam-se os contornos de como se devem efetivar as relações entre as comunidades indígenas e o Estado Brasileiro, continuando a ficar estabelecida a propriedade da União quanto às terras ocupadas pelos índios (artigo 20, inciso XI), e a sua competência exclusiva para legislar sobre populações indígenas (artigo 22, inciso XIV), reconhecendo-se aos índios ainda, em capítulo específico (Capítulo VIII),
sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem assim os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
Foram reconhecidos, desta forma, importantes direitos referentes às sociedades indígenas, reafirmando-se o reconhecimento da posse aos índios de suas terras tradicionais, entendidas como tais aquelas ocupadas por eles em caráter permanente, bem como as utilizadas para suas atividades produtivas e as imprescindíveis à proteção dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Abandona-se, assim, a visão dos povos indígenas sob a ótica assimilacionista, vigente até então, e o reconhecimento do direito à terra adquire um novo degrau conceitual, como está a referir Perez (2006), senão vejamos:
Trata-se de direitos marcados por pelo menos duas inovações conceituais importantes em relação às constituições anteriores e ao chamado Estatuto do Índio. A primeira inovação é o abandono de uma perspectiva assimilacionista que entendia os índios como categoria social transitória, fadada ao desaparecimento. A segunda é que os direitos dos índios sobre suas terras são definidos enquanto direitos originários, isto é, anterior à criação do próprio Estado. Isto decorre do reconhecimento do fato histórico de que os índios foram os primeiros ocupantes do Brasil (PEREZ, 2006, p. 183).
Ao reconhecer os direitos originários dos povos indígenas sobre as terras tradicionalmente ocupadas, a Constituição Federal, como aduz Santos (1995, p. 88), incorporou a tese da existência das relações jurídicas entre os índios e estas terras anteriormente à própria formação do Estado Brasileiro enquanto tal, sendo que é essencialmente neste ponto, em especial, que houve importante mudança no tratamento do tema, observando-se ainda que o “Estatuto do Índio”, ao reconhecer tal direito, não o havia feito com base em aspectos históricos e originários.
De outra parte, foi garantido pela Constituição de 1988 aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras tradicionalmente ocupadas por eles (artigo 231, parágrafo 2º), ficando também previsto, no caso de aproveitamento dos recursos hídricos e de exploração mineral em suas terras, a necessária e prévia audiência das comunidades índias afetadas e a autorização do Congresso Nacional (artigo 231, parágrafo 3º), o que novamente se constituiu numa singular inovação legislativa, destinada a assegurar a relativa
autonomia dessas populações, impedindo que o Poder Executivo possa simplesmente decidir e impor seus projetos nessas áreas, como fazia até recentemente (SANTOS, 1995, p. 88).
Previu a Carta Constitucional de 1988, também, o dever de a União proteger e demarcar as terras indígenas – ficando inclusive estabelecido no artigo 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias37 prazo para tal mister –, fazendo respeitar todos os seus bens, dispondo ainda que tais terras são inalienáveis e indisponíveis, e seus direitos imprescritíveis – portanto, não-usucapíveis –, destinando-se à posse permanente dos índios. Ao mesmo tempo, como nos lembra Colaço (2003),
Proíbem-se as remoções de grupos indígenas de suas terras, exceto em situações de risco, como, por exemplo, em epidemias e catástrofes, porém com o consentimento prévio do Congresso Nacional, devendo essas populações retornarem às suas terras de origem tão logo cesse o perigo (COLAÇO, 2003, p. 90).
Assegurou a Constituição Federal promulgada em 1988, pois, como está a referir Santos (1995, p. 87), importantes dispositivos em favor dos povos indígenas, devendo-se lembrar que ela foi elaborada no contexto de um amplo processo de redemocratização do Brasil, num momento em que lideranças dos diferentes povos nativos exerceram junto ao Congresso Constituinte legítimas pressões reivindicando fossem configurados na Nova Carta direitos que assegurassem a sua continuidade enquanto etnia, luta esta que esteve centrada não só no reconhecimento das terras tradicionais ocupadas por eles, mas também no respeito à sua diversidade cultural.
Mas, com certeza, o maior avanço da Constituição de 1988, no que diz com o trato da questão indígena, foi explicitar o direito à diferença cultural e lingüística desses povos, garantindo-lhes espaços físicos e políticos na formação do Estado Brasileiro (SANTOS, 1995, p. 87). Como reitera Albuquerque (2003),
Pela primeira vez, uma Constituição reconhece a diversidade cultural e multietnicidade dos povos indígenas. Ressalte-se que esta valorização dos povos indígenas somente foi possível mediante as pressões exercidas por diferentes comunidades junto ao Congresso
37 “Art. 67. A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir
Nacional, assim como a participação efetiva de diversas ONG’s, associações científicas, antropólogos, juristas, religiosos, etc. (ALBUQUERQUE, 2003, p. 245).
A vigente Carta Constitucional assegurou ainda aos povos indígenas o direito à educação, reconhecendo a utilização das línguas nativas e dos seus próprios processos de aprendizagem (artigo 210, parágrafo 2º), e a proteção de suas manifestações culturais (artigo 215, parágrafo 1º), passando assim os índios a terem reconhecidos os seus direitos fundamentais enquanto sociedades diferenciadas, garantindo-se não só a sua reprodução biológica, mas também a continuidade de suas línguas e tradições (SANTOS, 1995, p. 88).
Ficou explicitada, portanto, a multiculturalidade brasileira, abandonando-se uma política indigenista de perspectiva assimilacionista, que entendia os índios como uma categoria social transitória, fadada ao desaparecimento (RAMOS, 2003).
Noutras palavras, reconheceu-se aos indígenas, com a Constituição de 1988, que a cultura dos não-índios não é a única forma de cultura válida, e que as populações índias têm, portanto, o direito à diferença, à alteridade, ou seja, o de serem reconhecidos como índios e como tal permanecerem indefinidamente (BAPTISTA, 2002, p. 175). Nessa mesma linha de raciocínio, Antunes (1998), o qual pondera:
A Constituição Federal reconheceu aos indígenas o pleno direito à diferença étnica e cultural em relação à sociedade envolvente. O direito à diferença, contudo, não significa uma inferioridade de direitos. Aos indígenas não podem ser negados os direitos deferidos aos cidadãos brasileiros, sendo certo que lhes devem ser assegurados os diversos direitos decorrentes de sua peculiar condição (ANTUNES, 1998, p. 141-2).
Tem o mesmo entendimento sobre a questão Colaço (2003), para quem
Uma das novidades é que se acabaram as perspectivas assimilacionistas e integracionistas das constituições anteriores: o índio adquire o direito à alteridade, isto é, respeita-se a sua especificidade étnico-cultural, garantindo-lhe o direito de ser e de permanecer índio (COLAÇO, 2003, p. 88).
A Constituição Brasileira de 1988 reconhece aos índios, desta forma, direitos que já existiam anteriormente à formação do Estado Brasileiro, tentando garantir que cada povo indígena nacional possa viver de forma plena, de acordo com seus valores e convicções, num respeito à sua especificidade étnico-cultural que se estende a todo o patrimônio indígena, compreendendo tanto os bens de natureza material quanto os de natureza imaterial – valores culturais e morais. Inverte-se, pois, a partir do disposto na Carta Federal de 1988, como assevera Monte (1999), a política indigenista oficial vigente até então, pois que
Não é mais o índio que necessita entender e incorporar-se à sociedade brasileira, mas sim, esta deve buscar entender os valores e concepções étnico-culturais de cada povo indígena localizado no Estado Brasileiro. O Estado deve oferecer condições para que a sociedade brasileira obtenha mecanismos de compreensão para relacionar-se com as sociedades daqueles povos (MONTE, 1999, p. 58).
O mesmo entende Barreto (2006, p. 104), para quem a Constituição de 1988, ao reconhecer aos povos indígenas o direito de manter sua organização social, seus costumes, suas línguas, crenças e tradições, ao mesmo tempo em que lhes garantiu os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, “abandonou o paradigma da integração e adotou um novo: o paradigma da interação”.
Quanto a este assunto, especificamente, Santos Filho (2005, p. 48-49) chega a dizer que os dispositivos do “Estatuto do Índio”, vindos a lume com a edição da Lei n. 6.001/73, forjados sob a ótica assimilacionista – vale dizer, visando à total incorporação dos índios ou de suas comunidades à sociedade nacional, com a perda de sua identidade étnica e cultural –, não teriam sido recepcionados pelo novo sistema constitucional implantado a partir de 1988.
Na mesma linha Barbosa (2001), para quem
O Brasil dispõe de uma lei especial e específica que é o Estatuto do Índio, Lei 6.001/73; ela trata da proteção das pessoas, das instituições, dos bens, do trabalho, da cultura e do meio ambiente dos povos indígenas. A Lei também leva em conta os desejos expressados livremente pelos indígenas quando da aplicação de medidas que os afetem; a despeito de conter em seu bojo princípios assimilacionistas, deve ser lida e aplicada em conformidade com a
Constituição de 1988, que revogou tais perspectivas, de modo que, as disposições internas brasileiras atendem o artigo 4º da Convenção 169 (BARBOSA, 2001, p. 230-231).
Em sentido contrário, no entanto, existe a assertiva segundo a qual a tutela indígena é, antes de qualquer coisa, um instrumento de proteção e não de restrição aos direitos indígenas. Assim, com a Constituição de 1988, no momento em que o paradigma da integração (cujo pressuposto seria fundamentalmente a “incapacidade” indígena) teria sido substituído pelo paradigma da interação (cujo fundamento é destacadamente a “diferença”), seria mais correto falar em constitucionalização – e não em recepção – da tutela indígena, mas como “tutela- proteção” e não “tutela-incapacidade”. Nessa esteira, por exemplo, Barreto (2006), para quem
A Constituição Federal de 1988 – que reconhece o índio como “diferente”, sem que essa “diferença” possa ser confundida com “incapacidade”, e que reconhece a “capacidade” do índio para ingressar em juízo na defesa de seus direitos, sem depender da intermediação – alterou substancialmente a natureza do regime tutelar indígena: primeiro, esse regime passou a ter natureza exclusivamente “protetiva”; segundo, passou a ter estatura “constitucional” (BARRETO, 2006, p. 43).
Importa consignar, ainda, que posteriormente à edição da atual Constituição, precisamente no ano de 2002, foi editado o novo Código Civil Brasileiro – Lei n. 10.406/2002 –, o qual, segundo Santos Filho (2005, p. 54), previu, em seu artigo 4º, parágrafo único38, que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial, “no momento, o ‘Estatuto do Índio’, que deve ser aplicado no que não contrariar a Constituição de 1988 e a Convenção 169/OIT”.
De qualquer forma encontra-se em curso no Congresso Nacional, desde 1991, o Projeto-de-Lei n. 2.057, que estabelece o novo “Estatuto das Sociedades Indígenas”, o qual se encontra em melhor sintonia com a nova relação jurídica inaugurada entre os índios e a sociedade brasileira com a Constituição Federal de 1988, peculiarmente ao eliminar os critérios de classificação racial dos povos
38 “Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
[...]
indígenas e firmar a continuidade histórica e a auto-identificação como critérios definidores da etnia. Vão nesse sentido os artigos 2º e 92 do aludido Projeto-de-lei, adiante transcritos:
Art. 2º. Sociedades indígenas são grupos socialmente organizados, compostos de uma ou mais comunidades, que se consideram distintos da sociedade envolvente e mantêm vínculos históricos com sociedades pré-colombianas.
[...]
Art. 92. Índio é todo indivíduo que se identifica como pertencente a uma sociedade indígena e é por ela reconhecido como tal.
Não obstante isso, como sublinhado por Colaço (2003, p. 92), é de se dizer que tal Projeto-de-Lei não se encontra imune a críticas, pois que o seu conteúdo, ao aparentemente garantir “novos” direitos aos povos indígenas, é fruto de intensa divergência entre os interesses das comunidades indígenas e os do governo brasileiro e de grupos econômicos, principalmente aqueles vinculados à extração madeireira e à mineração.