RELEVANTES DE TELECOMUNICAÇÕES NA DIMENSÃO DOS PRODUTOS
(DIMENSÃO DOS PRODUTOS)
Depois de termos apresentado os princípios aplicáveis à delimitação do mercado relevante e determinação de PMS, e tratado da suficiência da legislação concorrencial, passaremos agora a analisar a dimensão dos produtos. Como dissemos, o primeiro passo para qualquer análise concorrencial é definir quais são os mercados relevantes, o que, na legislação concorrencial no âmbito das telecomunicações usualmente é feita a partir da aplicação do TMH, como se cuidou no capítulo anterior. Vimos que por este teste, busca-se mensurar a relação de substituibilidade pelo lado da demanda e da oferta entre produtos/serviços potencialmente concorrentes entre si. Entretanto, dissemos anteriormente que a aplicação desse teste no âmbito das telecomunicações poderia apresentar algumas dificuldades, tanto no que se refere à definição na dimensão produto, quanto na dimensão geográfica.146É disso que cuidaremos aqui.
Com efeito, o setor das telecomunicações apresenta uma particularidade: os produtos ou serviços com tecnologias bastante distintas podem ser utilizados para a mesma finalidade, apresentando um grau elevado de substituibilidade pelo lado da demanda. Do estrito ponto de vista da demanda, a substituibilidade entre os vários serviços de telecomunicações tem sido cada vez maior em função do processo de convergência tecnológica em curso147. O avanço da tecnologia fez com que fosse possível a transformação da informação veiculada pelas mídias de vídeo, voz ou dados em unidades de linguagem binária. Este fato revolucionou o setor, uma vez que tornou possível o transporte de diversos tipos de mídia por uma mesma rede.
Neste contexto, diferentes plataformas podem ofertar serviços substitutos, de forma que a segmentação de mercados relevantes por tipo de tecnologia ou por tipo de outorga parece não encontrar mais respaldo na prática. A convergência tecnológica torna os limites entre serviços cada vez mais difíceis de serem estabelecidos, pela substituição/complementaridade entre telefonia fixa e móvel148. No Brasil, em recente manifestação da SDE em Nota Técnica149, a
146BRIGLAUER, Wolfgang. Conceptual problems with the hypothetical monopolist test in ex-ante regulation of
communications under the new regulatory framework. Journal of Competition Law and Economics, v. 4, n. 2, p. 311-334, 2008.
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DE STREEL, Alexandre. The relationship between competition law and sector specific regulation: The case of electronic communications. Reflets et perspectives de la vie économique, n. 1, p. 55-72, 2008.
148EVANS, David, S.; SCHMALENSEE, Richard. The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses.
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autoridade concorrencial brasileira admitiu explicitamente a concorrência entre telefonia fixa local e telefonia móvel para chamadas destinadas a aparelhos móveis.
É de se destacar que existe problema na utilização do TMH em mercados com preços regulados, tanto que essa possibilidade é destacada pela Comissão Europeia em suas Diretrizes para sua correta aplicação.150-151-152 Trata-se do fato de que o TMH é normalmente aplicado aos serviços ou produtos cujo preço é livremente determinado, não sendo objeto de regulamentação153. Contudo, no caso dos serviços de telecomunicações, há mercados em que o valor máximo é regulado pela ANATEL. Se as empresas do mercado relevante já estiverem praticando valores iguais ao máximo permitido pela regulamentação, a aplicação do TMH não se demonstrará adequada.
Por fim, outra dificuldade relativa à definição de mercados relevantes na dimensão produto diz respeito aos chamados "mercados de duas pontas" (two-sided markets).154-155 Nesses mercados, não apenas o nível do preço praticado é importante, mas a estrutura de preço – quem cobra de quem – também afeta a análise.156-157 Dessa forma, pode ser pouco
149A Nota técnica é oriunda do processo administrativo nº 08012.008501/2007-9, instaurado para investigar se “a
liberdade de pactuar os valores do Valor de Remuneração do Uso da Rede Móvel (VU-M) seria utilizada de forma abusiva pelas Representadas, todas detentoras de poder de mercado, por meio da imposição de preços excessivos para o término das chamadas em suas redes, o que configuraria abuso de poder econômico em cada mercado de terminação de chamada para telefones móveis.”.
1502002/C165/03 “Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power
under the Community regulatoty framework for electronic communications networks and services”, disponível
em Eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2002:165:0006:0031:EN:PDF, cujo acesso foi feito em 17 de fevereiro de 2013.
151Para mais, MARQUIS, Mel. Regulating Mergers: Substantive and Procedural Issues, Judicial Review,
International Convergence and Best Practices. Judicial Review, International Convergence and Best Practices (October 1, 2012). Philip Lowe and Mel Marquis, eds., Merger Control in European and Global Perspective, Hart Publishing, 2013, p. 1-47.
152Para mais, RODINE-HARDY, Kirsten. Global Markets and Government Regulation in Telecommunications.
Cambridge University Press, 2013, ISBN:9781107022607.
153BRIGLAUER, Wolfgang. (2008). Idem.
154“A market is two-sided if the platform can affect the volume of transactions by charging more to one side of
the market and reducing the price paid by the other side by an equal amount; in other words, the price structure matters, and platforms must design it so as to bring both sides on board”. Rochet e Tirole (2004)
155“The term "two-sided plafforms" (2SPs) refers to products and services which must be used by two (or more)
groups of customers to be of value to them. The ‘platform’ enables interactions between the different ‘sides’, trying to get the two sides ‘on board’, and charging each side.” CAVE, STUMPF e VALLETTI (2006).
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A fim de ilustrar o que se afirma aqui, vale mencionar que a receita da terminação de chamadas é apenas uma parte da receita auferida pelo provimento da plataforma como um todo, de maneira que é possível que o prestador de telecomunicações decida, por exemplo, embutir o custo da terminação em uma taxa fixa mensal paga por todos os usuários ou cobrar do usuário que origina a chamada apenas quando este realizá-la ou cobrar do usuário que recebe a chamada ou ainda uma junção de todas estas alternativas. Ou seja, existem diversas possibilidades de cobrança da terminação.
157CALVANO, Emilio; JULLIEN, Bruno. Issues in online advertising and competition policy: A two sided
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produtiva a cobrança de preços iguais aos custos marginais numa ou mesmo em ambas as pontas.158 Tenha-se o exemplo de terminação de chamadas, que não é demanda formulada apenas pelo usuário que originou a chamada, mas também pelo usuário que a recebe. Na verdade, o usuário de telefonia não contrata isoladamente o serviço de originação ou de terminação de chamadas, mas sim o serviço de utilização de uma plataforma que permita a comunicação com outros usuários. Os usuários conectados a uma plataforma, por sua vez, alternam-se aleatoriamente no papel de originador ou de recebedor da chamada (CAVE, STUMPF e VALLETTI, 2006). Portanto, as variações do preço da terminação da chamada podem ser compensadas por variações no preço da originação, afetando os dois lados da plataforma. Tal efeito é conhecido como “waterbed effect”159-160 (efeito cama d'água) e sua existência também pode complicar a aplicação do tradicional TMH.161 Diante destas dificuldades, CAVE, STUMPF e VALLETTI (2006) propõem, por exemplo, que não se defina de forma precisa os limites do mercado relevante, mas que se façam análises considerando tanto uma definição mais ampla (todos os serviços interligados) quanto uma definição mais estrita.
Todos os problemas apontados até o momento referem-se à definição de mercado relevante na dimensão produto. Não obstante, há dificuldades também no que tange à dimensão geográfica, como se verá no tópico 4.4.2 adiante.
4.3. CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DO MERCADO RELEVANTE DE