As regras e os comandos contidos na Convenção são aplicáveis à (i) prevenção, (ii) investigação, (iii) instrução e (iv) julgamento, quanto à infração da participação em um grupo criminoso organizado, o que leva à observância da Lei nº 9.034, de 1995, cuja conduta está tipificada; por outro lado, quanto à lavagem do produto do crime, onde dá ênfase ao dolo, é de ver a Lei nº 9.613, de 1998, que define essa conduta; já quanto à corrupção tem-se no ordenamento interno as
disposições do Código Penal – arts. 316 e 3175 – e no âmbito internacional a
Convenção específica e, também, quanto ao crime de obstrução da justiça, tem-se as condutas definidas no capítulo que trata dos crimes contra a administração da justiça previstos nos arts. 338 a 359, do Código Penal.
Finalmente, quanto às infrações graves na verdadeira acepção do contido no Artigo 2 da Convenção da ONU, que terminologicamente é o “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”.
Esse âmbito de aplicação da Convenção contém duas condições que delimitam o seu alcance, posto que tais infrações acima alinhadas devem ser (i) de caráter transnacional e (ii) envolvam um grupo criminoso organizado.
É verdade que, em se tratando das infrações enumeradas no tópico, necessariamente, ela terá que ser de caráter transnacional e, por conta disso, considera-se infração de caráter transnacional se: (a) for cometida em mais de um Estado; (b) for cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planejamento, direção e controle tenha lugar em outro Estado; (c) for cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou (d) for cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado.
5 Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes
de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
A excelência desse instrumento legal internacional de eficácia e validade interna veio suprir todas as falhas ocorridas nas Leis nº 9.034, de 19956, e 9.613, de
19987, ou ainda, complementá-las no seu todo ou em parte.
6 v. Anexo B. 7 v. Anexo B.
Capítulo 4
A
PROTEÇÃO DA SOBERANIAJ
URISDICIONALA nova lei no ordenamento jurídico interno – a Convenção de Palermo – ao estabelecer que os seus Estados Partes cumprirão suas obrigações decorrentes desse instrumento legal internacional impõe respeito à soberania.
Quanto a essa proteção da soberania, ela diz respeito aos princípios (i) da igualdade soberana; (ii) da integridade territorial dos Estados e (iii) ao da não- ingerência nos assuntos internos de outros Estados.
Nesse aspecto da proteção da soberania, frisa-se que as normas contidas na Convenção não autoriza qualquer Estado Parte a exercer ou desempenhar jurisdição ou funções reservadas exclusivamente às suas autoridades, em território de outro Estado, cujo direito interno define como próprios das suas autoridades.
Nesta parte, quanto à jurisdição, a própria Convenção, no seu Artigo 151,
estabelece que o Estado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer a sua competência jurisdicional em relação às infrações, nos casos em que: (a) quando a infração for cometida no seu território; ou (b) quando a infração for cometida a bordo de um navio que arvore a sua bandeira ou a bordo de uma
1 Artigo 15 – 1. Cada Estado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer a sua
competência jurisdicional em relação às infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção, nos seguintes casos:
a) Quando a infração for cometida no seu território; ou
b) Quando a infração for cometida a bordo de um navio que arvore a sua bandeira ou a bordo de uma aeronave matriculada em conformidade com o seu direito interno no momento em que a referida infração for cometida.
aeronave matriculada em conformidade com o seu direito interno no momento em que a referida infração for cometida.
Faculta, também, que um Estado Parte poderá igualmente estabelecer a sua competência jurisdicional em relação a qualquer destas infrações, em casos que especifica, (a) quando a infração for cometida contra um dos seus cidadãos; na hipótese de (b) quando a infração for cometida por um dos seus cidadãos ou por uma pessoa apátrida residente habitualmente no seu território; ou ainda no caso de (c) quando a infração for (c.1) uma das previstas no parágrafo 2 do Artigo 152 da
presente Convenção e praticada fora do seu território, com a intenção de cometer uma infração grave no seu território; ou no caso de (c.2) uma das previstas no inciso ii) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da Convenção e praticada fora do seu território com a intenção de cometer, no seu território, uma das infrações enunciadas nos incisos i) ou ii) da alínea a) ou i) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da Convenção.
Jurisdição se correlaciona à soberania do Estado, por isso que cada Estado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer a sua competência
2 Artigo 15 – 2. Sem prejuízo do disposto no Artigo 4 da presente Convenção, um Estado Parte
poderá igualmente estabelecer a sua competência jurisdicional em relação a qualquer destas infrações, nos seguintes casos:
a) Quando a infração for cometida contra um dos seus cidadãos;
b) Quando a infração for cometida por um dos seus cidadãos ou por uma pessoa apátrida residente habitualmente no seu território; ou
c) Quando a infração for:
i) Uma das previstas no parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção e praticada fora do seu território, com a intenção de cometer uma infração grave no seu território;
ii) Uma das previstas no inciso ii) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da presente Convenção e praticada fora do seu território com a intenção de cometer, no seu território, uma das infrações enunciadas nos incisos i) ou ii) da alínea a) ou i) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da presente Convenção.
Artigo 6 – 1. Cada Estado Parte adotará, em conformidade com os princípios fundamentais do seu direito interno, as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticada intencionalmente:
jurisdicional em relação às infrações abrangidas pela Convenção, quando o presumível autor se encontre no seu território e o Estado Parte não o extraditar pela única razão de se tratar de um seu cidadão, isso para os efeitos do parágrafo 10 do Artigo 16 da presente Convenção.
Outra posição de soberania jurisdicional estatal é que cada Estado Parte poderá igualmente adotar as medidas necessárias para estabelecer a sua competência jurisdicional em relação às infrações abrangidas pela presente Convenção quando o presumível autor se encontre no seu território e o Estado Parte não o extraditar.
Fica assinalado ainda que na hipótese se um Estado Parte que exerça a sua competência jurisdicional por força do Artigo 15(1) e (2) tiver sido notificado, ou por qualquer outra forma tiver tomado conhecimento, de que um ou vários Estados Partes estão a efetuar uma investigação ou iniciaram diligências ou um processo judicial tendo por objeto o mesmo ato, as autoridades competentes destes Estados Partes deverão consultar-se, da forma que for mais conveniente, para coordenar as suas ações.
De outro lado, existe um princípio de reserva de que sem prejuízo das normas do direito internacional geral, a Convenção não excluirá o exercício de qualquer competência jurisdicional penal estabelecida por um Estado Parte em conformidade com o seu direito interno.
Nesta parte, referente à jurisdição, as hipóteses fixadas na Convenção conduz ao exame das normas constantes do direito interno, a saber o art. 1º inciso I,
do Código de Processo Penal3, cujo caput adotou o principio da territorialidade
quanto à aplicação do processo penal em todo o território brasileiro, mas o inciso I consagra uma das exceções a esse princípio, no caso, as questões de direito processual penal estabelecidas nos tratados, nas convenções e nas regras de direito internacional.
No particular, deve ser destacado que eventual conflito entre uma norma de direito processual penal e a Convenção de Palermo há de prevalecer a Convenção, cuja discussão temática acerca da primazia do direito internacional já foi objeto de análise no Supremo Tribunal Federal4.
Em outro passo, impõe seja observado o disposto no art. 5º, do Código Penal5, que determina a aplicação da lei brasileira ao crime cometido em território
nacional, sem prejuízo de se aplicar, também, o disposto nas convenções, tratados e regras de direito internacional, e, ao comentar o dispositivo, o professor Cezar Roberto Bitencourt assinalou em sua obra6 que pode ocorrer “a necessidade de que
os efeitos da lei penal ultrapassem os limites territoriais para regular fatos ocorridos além de sua soberania, ou, então, a ocorrência de determinada infração penal pode afetar a ordem jurídica de dois ou mais Estados soberanos”.
O próprio art. 5º, do CP, já confere uma primazia da convenção sobre a lei comum nacional, cujo Artigo consagra a regra do princípio da territorialidade para a aplicação da lei penal no espaço, cuja exceção é a da não-aplicação da lei brasileira
3 Art. 1o - O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
4 STF, HC 58.731/DF, rel. Min. Soares Muñoz, in DJU de 3.4.81, p. 2.854 – HC 51.977, rel. Min.
Thompson Flores, in DJU de 5.4.74, p. 2127.
5 Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
aos crimes cometidos no território brasileiro, “mas que não são abrangidos pela lei penal nacional em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional. Fala-se, portanto, no que tange ao disposto no Código, de territorialidade temperada”, na afirmação do professor Mirabete7.
A convenção convoca o leitor a buscar, também, a regra do art. 7º, inciso I, alínea “a”, do Código Penal8, quanto à aplicação da lei penal brasileira no espaço,
que fixou o princípio da extraterritorialidade da sua vigência e eficácia, ao estabelecer que ficam sujeitos à lei brasileira, embora o crime tenha sido cometido no estrangeiro, desde que o Brasil tenha se obrigado a reprimir por tratado ou convenção – no caso a criminalidade organizada transnacional.
Aqui se insere o concurso de condições, as quais vêm definidas no § 2º, do art. 7º, do Código Penal9, a saber: “a) entrar o agente no território nacional; b) ser o
fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável”.
É caso de extraterritorialidade condicionada à satisfação do concurso de condições, para fazer a aplicação da lei penal brasileira.
7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado, 5ª ed., São Paulo, Atlas, p. 127, 2005.
8 Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a
vida ou a liberdade do Presidente da República;
9 § 2º - Nos casos do inciso lI, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
Sobre essas medidas delineadas na Convenção, no direito interno nacional está a Lei nº 9.807, de 13 de julho de 199910, que estabelece normas sobre a
proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. Já existe a hipótese de benefício do agente que colaborar espontaneamente para levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria, consistentes na redução da pena de um a dois terços, conforme o art. 6º, da Lei nº 9.034, de 199511.
Acerca desse programa de proteção de testemunhas o jornal Correio Braziliense12 publicou matéria relevante sobre o título “uma vida sob sigilo” na qual
destacou:
IDENTIDADE NOVA
Criado em 1996, o Programa de Proteção à Testemunha, oferecido pelo governo federal, representa a oportunidade de recomeçar a vida em um novo endereço, longe de qualquer risco e sob o mais completo sigilo.
CRITÉRIOS PARA ENTRAR NO PROGRAMA
Ter contribuído em inquérito ou processo e por causa disso estar em risco ou sob ameaça.
Conduta e personalidade compatíveis com as regras do programa: não pode viajar, nem ligar para a família ou ser usuário de drogas.
A pessoa não pode estar cumprindo pena em qualquer modalidade. O USUÁRIO RECEBE: aluguel da casa, móveis, alimentação, tratamento médico, quantia para lazer e extras, cobertura total no gastos com translado para os caos em que a testemunha for convocada para depor.
10 v. Anexo B.
11 Art. 6º - Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois
terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.
12 CARRAVILA, André. Direitos humanos. Uma vida sob sigilo, in Correio Braziliense, de 26.9.2005,
Capítulo 5
A C
OLETA DA PROVA EXTERNAO Artigo 26 da Convenção1 disciplina as medidas para intensificar a
cooperação com as autoridades competentes para a aplicação da lei, que dizem respeito ao encorajamento das pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados, em fornecerem informações úteis às autoridades para efeitos de investigação e produção de provas, tais quais: “(i) a identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados; (ii) as conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados; (iii) as infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar”.
Ao confrontar as leis já citadas com os comandos da Convenção estabelecidos no Artigo 26, verificar-se-á uma grande sintonia entre as normas, como por exemplo no caso de que cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um argüido ou considerar a possibilidade, em conformidade com os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico interno, de conceder imunidade a uma
1 Artigo 26 - Cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que
participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados:
a) A fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nomeadamente.
i) A identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados;
ii) As conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados;
iii) As infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar; b) A prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime.
pessoa que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na Convenção.
O encorajamento dessas pessoas impõe uma proteção às mesmas que será assegurada nos termos do Artigo 24 da Convenção2.
Quando se tratam de pessoas que participam ou tenham participado em grupos criminosos organizados que se encontre num Estado Parte e possa prestar uma cooperação substancial às autoridades competentes de outro Estado Parte, os Estados Partes em questão poderão considerar a celebração de acordos, em conformidade com o seu direito interno, relativos à eventual concessão, pelo outro Estado Parte, do tratamento quanto a redução da pena e de concessão de imunidade .
Quanto a esse tema a Convenção prevê a possibilidade de celebração de acordo entre os países envolvidos.
Enquanto o Artigo 26 da Convenção trata das “medidas para intensificar a cooperação”, o Artigo 27 disciplina “a cooperação entre as autoridades competentes para a aplicação da lei”, entretanto, essa “cooperação entre as autoridades competentes”, respeitados os ordenamentos jurídicos e administrativos, se referem, essencialmente, (i) à facilitação rápida e segura da troca de informações relativas a todos os aspectos das infrações, (ii) cooperação na condução de investigações relativas à identidade, localização e atividades de pessoas suspeitas de implicação nas infrações, movimentação do produto do crime ou dos bens provenientes da
2 Artigo 24 – 1. Cada Estado Parte, dentro das suas possibilidades, adotará medidas apropriadas para
assegurar uma proteção eficaz contra eventuais atos de represália ou de intimidação das testemunhas que, no âmbito de processos penais, deponham sobre infrações previstas na presente Convenção e, quando necessário, aos seus familiares ou outras pessoas que lhes sejam próximas.
prática dessas infrações, movimentação de bens, equipamentos ou outros instrumentos utilizados ou destinados a ser utilizados na prática dessas infrações, (iii) o fornecimento, quando for o caso, de elementos ou as quantidades de substâncias necessárias para fins de análise ou de investigação, (iv) a promoção de intercâmbios de pessoal e de peritos, (v) troca de informações sobre os meios de métodos específicos utilizados pelos grupos criminosos organizados, tais como o uso de identidades falsas, de documentos alterados ou falsificados ou outros meios dissimulados, e (vi) detecção mais rápida das infrações.
Um fato de grande importância é o de que a Convenção conferiu a possibilidade de celebração de acordos ou protocolos bilaterais ou multilaterais que prevejam a cooperação direta entre suas autoridades competentes para a aplicação da lei. Essa norma veio abrir a possibilidade da celebração dos acordos e protocolos paradiplomáticos.
O dispositivo ainda prevê o comando de que os Estados Partes procurarão cooperar para enfrentar o crime organizado transnacional praticado com recurso a meios tecnológicos modernos.
De outra parte, é relevante a norma que se refere à formação e assistência técnica, ou seja, à capacitação de pessoal quanto a programas de formação específicos destinados ao pessoal das autoridades competentes para a aplicação da lei, incluindo promotores públicos, juízes de instrução e funcionários aduaneiros, bem como outros funcionários que tenha por função prevenir, detectar e reprimir as infrações previstas na Convenção, o que pode incluir cessões e intercâmbio de pessoal, dentre outros aspectos, os relativos à coleta de provas.
Esse encorajamento de pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados, em fornecerem informações úteis, aqui compreendidos os indícios, elementos, papéis e testemunhos, às autoridades para efeitos de investigação e produção de provas é de grande relevo na instrução penal nesse tipo de perquirição criminal.
Capítulo 6
A
INVESTIGAÇÃO POLICIAL NAPRODUÇÃO E OBTENÇÃO DAPROVAA autoridade policial, no procedimento administrativo policial, exerce função de grande importância na busca da materialidade das infrações penais e dos elementos indiciários dos agentes ativos dos delitos. A sua atividade de polícia judiciária tem esse relevo, mormente quando se busca a produzir a prova no exterior ou usar dos meios necessários na investigação policial para a obtenção daquelas provas externas e, no Brasil, serem válidas.
A Convenção de Palermo, não deixou de fora a investigação policial para a obtenção da prova no exterior, e, como lei, pois já integralizada no ordenamento jurídico brasileiro, essa atividade investigativa há de obedecer aos ritos, formas e procedimentos traçados pela Convenção, para que essa prova tenha validade no processo penal instaurado contra a criminalidade organizada transnacional.