Scalability analysis for two dimensional chains of fixed size subdo-

Pode-se perceber claramente que, no estudo doutrinário e jurisprudencial acerca da relativização da coisa julgada, há um “indisfarçável casuísmo” no elenco de casos em relação

229

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 405. 230

Não-aplicação da súmula nº 343, do Supremo Tribunal Federal, quando a ação rescisória se baseia na ocorrência de ofensa literal á dispositivo normativo da Constituição Federal.

231

Possibilidade de alegar, nos embargos, a inexigibilidade do “título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal” (art. 741, parágrafo único, do CPC, acrescentado pela Medida Provisória n.º 2.180- 35/2001). Sobre o assunto, é imprescindível a leitura do excelente texto de TALAMINI, Eduardo. Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade. Revista de Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 106, abr./jun., 2002. Já dissemos, em artigo doutrinário, que “ficamos impressionados com a quantidade de autores que têm escrito recentemente sobre a relativização da coisa julgada sem mencionar, no mais das vezes, uma linha sequer ao dispositivo legal acima mencionado. Para nós, é muito clara a relação entre o tema e a norma. Afinal, o ‘título judicial’ de que fala a lei nada mais é do que uma sentença transitada em julgado, que está sendo executada. E a sua ‘inexigibilidade’, como diz o texto legal, decorre justamente da sua inconstitucionalidade. Em suma: estamos diante de uma coisa julgada inconstitucional, a qual está sendo relativizada, na medida em que se está admitindo a contestação de sua exigibilidade em sede de embargos à execução, ou seja, independentemente de ação rescisória, e eventualmente mesmo após o prazo decadencial para sua propositura”. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. O conflito entre segurança e justiça na teoria do processo civil moderno e sua repercussão na doutrina da relativização da coisa julgada. Revista Dialética de Direito

aos quais tem sido admitida a mitigação dos rigores da res judicata. É fácil, é verdade, perceber um objetivo comum: dar prevalência a valores substanciais, como a justiça das decisões, em detrimento de regras processuais232. No entanto, não se vê o mesmo esforço comum para uma precisa sistematização da matéria, com o estabelecimento de critérios objetivos para a definição dos casos em que a autoridade da coisa julgada deva ser “relativizada”, e em que limites isso deve ocorrer.

Um caminho viável, todavia, para o tratamento sistêmico da matéria, obediente a critérios e contornos pré-estabelecidos, pode ser o desenvolvimento do estudo da chamada “coisa julgada inconstitucional”, que vem ganhando corpo na doutrina pátria, e que já acarretou, inclusive, polêmicas alterações na legislação processual, como se verá a seguir.

4.2.1 A delimitação do sentido genérico da expressão coisa julgada inconstitucional

(rectius: sentença inconstitucional)

Sendo a nossa proposta, em princípio, sistematizar o estudo da relativização da coisa julgada, tendo por base o aperfeiçoamento da análise sobre a coisa julgada inconstitucional, cumpre-nos, como ponto de partida, definir o instituto, para somente depois descermos a considerações específicas mais próximas ao objeto central do trabalho, que é a análise de suas repercussões nas demandas jurídico-tributárias.

Vimos que, embora já se venha, há algum tempo, contestando a autoridade absoluta da coisa julgada, pugnando-se pela mitigação de seus efeitos em determinados casos, as considerações doutrinárias e os precedentes jurisprudenciais neste sentido caracterizam-se pelo casuísmo. Nosso primeiro intuito, pois, é procurar algo em comum nestas considerações e precedentes, que é justamente a noção de inconstitucionalidade. Nesse sentido, é

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DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 109, p. 25, jan./mar., 2003.

imprescindível recorrermos às lições do eminente constitucionalista português Paulo Otero. Da superioridade hierárquico-normativa da Constituição, o autor extrai a formulação do “princípio da constitucionalidade”, e conclui que todo e qualquer ato emanado do poder público deve submeter-se a ele, sob pena de invalidade233.

Francisco Barros Dias, em artigo doutrinário no qual reproduziu a síntese das idéias que defendeu em sua dissertação de mestrado, assim se manifesta:

Nas sábias palavras de Canotilho, a Constituição é “o fundamento da coerência intrínseca do ordenamento jurídico, tanto pelo estabelecimento de regras de hierarquia e de ordenação entre as diversas fontes como pelo estabelecimento dos princípios jurídicos fundamentais a que hão de obedecer todas as demais fontes”.

Acrescenta o mesmo mestre que “compete à Constituição, como norma primária sobre a produção jurídica, identificar as fontes do ordenamento jurídico, ou seja, as fontes de produção normativa, e determinar a validade e eficácia de cada uma delas em relação às demais”.

Constata-se assim, que a Constituição, como fonte primeira do ordenamento jurídico, é a vertente de todas as normas emanadas do Estado, devendo estas, necessariamente, se sujeitarem a esse princípio hierárquico, inclusive as decisões judiciais, sob pena de desfigurar todo o edifício construído para emprestar “validade e eficácia” a cada uma dessas normas.234

Parte-se da premissa de que a inconstitucionalidade de um ato se reduz a uma relação de validade: se o ato for conforme a Constituição Federal, será válido; se não o for, será inválido, nulo de pleno direito. Vale frisar que o conceito de ato, aqui, é abrangente, envolvendo todo e qualquer provimento emanado do poder público, inclusive as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Este destaque é importante, uma vez que, como observa Humberto Theodoro Júnior – citando lições de Paulo Otero –, em tema de inconstitucionalidade, durante muito tempo, as atenções e preocupações dos juristas se voltaram para o exame da desconformidade constitucional dos atos legislativos, o que contribuiu para a institucionalização do mito da impermeabilidade das decisões judiciais passadas em julgado, ainda que contivessem vícios de inconstitucionalidade. Eis as palavras

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OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. 234

DIAS, Francisco Barros. Breve análise sobre a coisa julgada inconstitucional. Revista dos Tribunais. São Paulo, Revista dos Tribunais, a. 87, v. 758, p. 36, dez., 1998.

do autor, in verbis:

[...] ao longo de mais de duzentos anos, o que se observa é que, em tema de inconstitucionalidade, as atenções e preocupações jurídicas sempre se detiveram no exame da desconformidade constitucional dos atos legislativos. Verifica-se, assim, que a grande parte dos estudos produzidos desde então centra-se na análise da constitucionalidade/inconstitucionalidade dos atos legislativos, não havendo uma maior preocupação com os atos do Poder Judiciário, em especial suas decisões que, sem a menor dúvida, são passíveis de serem desconformes à Constituição.235

O princípio da constitucionalidade, portanto, resume a idéia de respeito incondicional à ordem constitucional vigente. Do seu enunciado extraímos todos os demais princípios e valores que informam o nosso ordenamento jurídico. Daí porque a sua noção nos ajuda a sistematizar o estudo da relativização da coisa julgada, pois nos permite tentar encaixar todos os casos citados, que inspiraram a doutrina e a jurisprudência sobre o tema (acobertamento de fraudes, ofensa à moralidade, etc.), num lugar comum: o desrespeito a valores e princípios constitucionais, sintetizados no princípio maior, ou sobreprincípio, da constitucionalidade.

Sendo assim, podemos resumir na expressão “coisa julgada inconstitucional”, de forma genérica, a idéia de decisão judicial transitada em julgado que acoberta uma violação à Constituição. São várias as hipóteses, bem resumidas por Eduardo Talamini: a) sentença amparada na aplicação de norma inconstitucional; b) sentença amparada em interpretação incompatível com a Constituição; c) sentença amparada na indevida afirmação de inconstitucionalidade de uma norma; d) sentença amparada na violação direta de normas constitucionais ou cujo dispositivo viola diretamente normas constitucionais; e) sentença que, embora sem incidir em qualquer das hipóteses anteriores, estabelece uma situação diretamente incompatível com os valores fundamentais da ordem constitucional.236

235

THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. O tormentoso problema da inconstitucionalidade da sentença passada em julgado. Revista de Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 127, p. 12, set., 2005.

236

4.2.2 A necessária delimitação do tema

A partir da fixação genérica do sentido da expressão coisa julgada inconstitucional surge, então, uma dificuldade metodológica: deve-se restringir o sentido da expressão coisa julgada inconstitucional? Ou, em contrapartida, deve-se tomar a expressão no seu mais amplo sentido, a fim de abranger toda e qualquer violação à Constituição, seja diretamente a suas regras, ou aos seus princípios e valores informadores?

A coisa julgada injusta de Dinamarco, a coisa julgada delinqüente de Couture, a coisa julgada imoral do Ministro José Delgado, entre tantas outras, possuiriam, em última análise, o vício comum da inconstitucionalidade? Podemos agrupá-las, todas, sob a rubrica “coisa julgada inconstitucional”?

Parece-nos que não. Se partirmos da idéia, propugnada por alguns processualistas, de que as partes podem, a qualquer momento, alegar uma suposta inconstitucionalidade da sentença, ainda que esta já esteja acobertada pelo manto de autoridade da coisa julgada material, estaremos aceitando, por via oblíqua, a “relativização” indiscriminada da coisa julgada, que tanto criticamos no capítulo anterior, dada a insegurança que ela traz consigo.

Mas, então, quando e como pode ser desconstituída uma coisa julgada que cobre com o manto da imutabilidade uma decisão judicial que ostenta vício de inconstitucionalidade? É o que tentaremos delimitar a seguir.

Visto que uma decisão judicial pode ofender a Constituição Federal de diversas maneiras (elenco de casos postos no tópico anterior, proposto por Eduardo Talamini), e sabendo também que essas ofensas podem ser controladas no curso do processo ou mesmo após o seu encerramento (recursos e ação rescisória), o que tentaremos delimitar são as hipóteses excepcionais em que essas ofensas à Constituição, constantes de uma sentença transitada em julgado, podem ensejar a “relativização” ou “revisão atípica” da coisa julgada.

Em suma: tentaremos sistematizar os casos nos quais a “coisa julgada inconstitucional” poderá ser desconstituída, seja por meio do processo revisional típico – ação rescisória – seja por outros meios de desconstituição da res judicata.

Para tanto, entendemos ser imprescindível distinguir, desde já, duas situações: a primeira, referente aos casos em que a questão da (in)constitucionalidade é antecedente ou concomitante à relação jurídico-processual, quando poderia ter sido discutida no curso do processo; a segunda, referente aos casos em que a questão da (in)constitucionalidade é superveniente à formação da coisa julgada material.

Está claro que estamos nos referindo, nessa segunda situação, aos casos de pronunciamento posterior do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada norma, eventualmente aplicada ou aplicável no julgamento da decisão que veio a ser imunizada pela autoridade da res judicata. Na nossa modesta opinião, é aqui que reside o ponto nevrálgico de toda a discussão sobre a “relativização” da coisa julgada fundada na inconstitucionalidade da sentença.