Le savoir-faire est une notion plus large que le secret de fabrique tel que nous l’avons

précédemment examiné. Il est donc possible de considérer que les secrets de fabrique sont des savoir-faire mais que la réciproque n’est pas systématique. Afin de préciser cette articulation,

le savoir-faire doit, dans un premier temps, être défini (A). Une fois sa nature établie, il est

nécessaire de se pencher sur son régime et de s’interroger notamment sur la possibilité de son

appropriation (B). A l’issue de ces démarches réalisées, le savoir-faire doit enfin être examiné au regard des relations qu’il entretient avec le dernier type de secret étudié, le secret

d’affaires (C).

277 Voir ainsi J. Passa dans son Traité sur la propriété industrielle, précité, n°930 p.1016 commentant CA Paris 13ème chambre 12 avril 2002: « La cour de Paris a estimé que le délit de divulgation de secret de fabrique n’était

pas constitué parce que « les procédés de fabrication des plastisols, mis en œuvre par la société S. (prétendue victime), ne présentaient pas un caractère d’originalité, dès lors que des sociétés concurrentes fabriquaient habituellement des produits comparables et étaient susceptibles, après recherches de leurs propres techniciens, de fabriquer les mêmes produits » et que « le procédé de fabrication utilisé par les concurrents étaient le même

et que l’utilisation d’uneformule pratiquée habituellement par la société S. lui permettait seulement d’obtenir

un gain de temps ». Cependant, le fait que la société victime ait détenu des informations lui procurant un gain de

temps, et donc dotées pour cette raison d’un certain intérêt, permettait précisément de caractériser le secret de

fabrique tant que les concurrents n’avaient pas largement accès à ces informations ; et le fait que les techniciens de ceux-ci soient susceptibles de parvenir à leur connaissance par leurs recherches est indifférent tant qu’il n’y

sont pas effectivement parvenus par cette voie ». [Nous soulignons]

278 CA Nancy Ch. soc. 14 février 1995, Evryn c/ SA Braquier « La dragée de Verdun », RG n°00002169/94, jurisdata n°1995-040471

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A/ Définitions du savoir-faire

47. Le savoir-faire est une notion riche dont les sources d’appréciation sont variées. Il est ainsi

défini par la doctrine (i), la législation (ii) et la jurisprudence (iii), chacune de ces visions étant influencée par le cadre dans lequel elle intervient. La jurisprudence met ainsi en exergue

des éléments d’espèce devant être pris en compte dans l’application de la législation, tandis que la doctrine s’efforce de proposer une synthèse des différents composants nécessaires à la qualification d’un savoir-faire.

i) Définitions doctrinales

48. Savoir-faire et know-how. Messieurs Rémiche et Cassiers²⁷⁹ expliquent que

« l’expression « know-how », d’origine américaine, adoptée en 1943 dans le langage courant des Etats-Unis est l’abrégé de la formule «the know-how to do it » : « le fait de savoir

comment s’y prendre, le fait de savoir comment faire », qu’on a cherché à traduire en français par l’expression « savoir-faire technique ». » Ces auteurs listent trois types de savoir-faire : « le tour de main», c’est-à-dire la dextérité propre à une personne identifiée, « le savoir-faire technique » brevetable ou non, concernant la fabrication d’un produit et le

« savoir-faire non technique » consistant essentiellement en des « méthodes commerciales, administratives, financières… exclues du champ de la brevetabilité». La présente étude

s’attache à examiner les savoir-faire technique et non technique, en écartant l’habileté

individuelle qui ne ressort pas de la même problématique par plusieurs aspects. Le bénéfice

par un opérateur économique des aptitudes personnelles d’un individu nécessite en effet

impérativement la « collaboration de l’agent qui en est détenteur »²⁸⁰ et ne présente pas de « valeur négociable en elle-même »²⁸¹. En revanche, le savoir-faire détenu par une entreprise est susceptible d’être communiqué à des partenaires ou des concurrents, ce qui n’est pas le cas

du tour de main, indissociable de la personne qui le maîtrise²⁸². Messieurs Rémiche et

279 B. Remiche & V. Cassiers, « Droit des brevets d’invention et du savoir-faire – Créer, protéger et partager les inventions au XXIème siècle », Manuels Larcier 2010, p.636

280 Répertoire de droit commercial, Savoir-faire, J. Schmidt-Szalewski, février 2009, n°11et N. Binctin, Répertoire Dalloz de droit commercial - Savoir-faire, janvier 2018, n°12

281 F. Magnin, « Know-how et propriété industrielle », Ceipi, ed Litec 1974 , p. 39, no 60-61 « Le tour de main (...) ne constitue pas, en soi, une réalité indépendante de la personne qui l'exerce. Il n'est que la manifestation,

dans le domaine de la technique, de certaines qualités inhérentes à cette personne, et, de ce fait, n’est pas susceptible d’une description précise. (…) Il ne représente pas, en effet, au point de vue économique, une valeur

négociable en elle-même et il ne peut être transféré d’une entreprise à une autre qu’avec la personne qui le

possède. » ; CA Paris, 24 janv. 1975, PIBD 1975. 154. III. 323

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Cassiers précisent que le know-howne couvre qu’une partie du savoir-faire qui comprendrait également la catégorie des « trade secrets »²⁸³. En d’autres termes, le savoir-faire serait une catégorie plus large comprenant deux « sous-catégories » de secret, le know-how et les trade secrets, c’est-à-dire les secrets d’affaires. Nous sommes réservés sur cette assertion car il nous

semble, à l’inverse, que le savoir-faire doit être compris comme englobé dans les secrets

d’affaires284.

49. Savoir-faire et exploitation industrielle. Selon M. Paul Mathely²⁸⁵, « le savoir-faire

s’entend d’un ensemble de connaissances et d’expériences, directement applicables dans la pratique, et servant à une exploitation industrielle ». Cette définition du savoir-faire rejoint

celle proposée dans les années 1970 par l’Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle²⁸⁶ (AIPPI)²⁸⁷ ainsi libellée : « On appelle savoir-faire (know-how) des connaissances et expériences de nature technique, commerciale, administrative, financière ou autre, qui sont applicables dans la pratique pour l’exploitation d’une entreprise ou l’exercice d’une profession ». Ces définitions permettent une appréhension large de la notion qui englobe, à la fois, des connaissances « technologiques » et des savoirs issus de tous autres domaines (commercial, financier, administratif…). Elle couvre ainsi les « savoir-faire technique » et « savoir-faire non technique » précédemment évoqués. Ces définitions sont

encadrées par deux conditions qui limitent leur champ d’application : les connaissances visées doivent être applicables dans la pratique et avoir vocation à servir une exploitation industrielle²⁸⁸.

50. Applicabilité du savoir-faire. Les définitions proposées par M. Mathély et l’AIPPI

évoquent toutes deux des connaissances « applicables dans la pratique », M. Mathély

283 B. Remiche & V. Cassiers, « Droit des brevets d’invention et du savoir-faire – Créer, protéger et partager les inventions au XXIème siècle », précité

284 Sur les rapports entre savoir-faire et secrets d’affaires, voir infra n°62

285 P. Mathély, Le nouveau droit français des brevets d’invention, édition du JNA 1991, p.14-15

286 AIPPI, Question 53A, 28^ème Congrès de Mexico, 12-18 novembre 1972 et Comité exécutif et Conseil des Présidents de Melbourne, 24 février-2 mars 1974

287 Ce qui n’est au demeurant pas surprenant, compte tenu des rapports étroits entretenus par P. Mathély et l’AIPPI, dont il fut Rapporteur Général pendant de nombreuses années puis Président honoraire.

288 Ces éléments ne sont pas sans rappeler une des trois conditions de brevetabilité : l’invention pour être brevetable doit notamment être susceptible d’application industrielle [article L611-10 al 1 CPI]. Cette similitude nous semble toutefois devoir être considérée avec prudence dans la mesure où il est entendu qu’un savoir-faire

peut être brevetable ou non et que ce n’est en aucun cas une condition de son existence cf Ch. Le Stanc,

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ajoutant même l’adverbe «directement »²⁸⁹. Il en résulte l’exigence que le savoir-faire

envisagé soit d’application immédiate. Il ne peut donc être constitué de connaissances théoriques dont la mise en œuvre nécessiterait au préalable la validation d’expériences. A l’inverse, le savoir-faire est le résultat de ces connaissances empiriques, utilisables immédiatement. Le Professeur Schmidt-Szalewski²⁹⁰, reprenant l’appréciation du Professeur Mousseron, nuance toutefois cette opinion en expliquant qu’«à la différence des techniques brevetées, le savoir-faire n'est pas nécessairement constitué d'éléments susceptibles d'application pratique immédiate. » L’exemple retenu concerne des méthodes ou des systèmes abstraits qui sont susceptibles de constituer un faire. Dans ce cas, le

savoir-faire serait d’application médiate. Il nous semble que cette hypothèse doit être retenue. Exiger

un savoir-faire applicable « directement » fait courir le risque d’une appréciation trop

restrictive du savoir-faire, excluant des informations qui devraient être protégées à ce titre. Il est en revanche nécessaire que le savoir-faire ait une applicabilité concrète, qu’elle soit

médiate ou immédiate. A défaut de portée pratique, il ne s’agit plus à notre sens de savoir

-faire, mais d’informations confidentielles qui relèvent alors du secret d’affaires291. De surcroît

l’exigence d’une utilisation pratique du savoir-faire rejoint l’objectif d’exploitation dans le

cadre d’une entreprise ou d’une profession. L’usage du savoir-faire s’inscrit dans la stratégie d’exploitation de l’opérateur et sert ainsi les intérêts de l’activité économique dans lequel il

est développé. Ces différents éléments permettent de consacrer une définition de référence du savoir-faire.

51. Définition consacrée du savoir-faire. La définition classique, qualifiée

de « traditionnelle » par le Professeur Passa²⁹², est issue des travaux du Professeur Mousseron²⁹³. Elle décrit le savoir-faire comme un « ensemble de connaissances techniques, transmissibles et non immédiatement accessibles au public ». Le Professeur Le Stanc a détaillé les différents éléments de cette définition.

52. Connaissances techniques. Le Professeur Le Stanc précise que l’on entend par

« connaissances », des « choses immatérielles distinctes des supports corporels sur lesquels

289 Voir définition du savoir-faire : « le savoir-faire s’entend d’un ensemble de connaissances et d’expériences, directement applicables dans la pratique, et servant à une exploitation industrielle ». [Nous surlignons]

290 J. Schmidt-Szalewski, Répertoire Dalloz de droit commercial, Savoir-faire, février 2009 291 Sur la distinction entre savoir-faire et secret d’affaires, voir infra n°62

292 J. Passa, Traité du droit de la propriété industrielle, tome 2, édition LGDI 2013, n°904 p.989 293 J- M. Mousseron, « Traité des brevets », précité, n°12

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elles peuvent se trouver fixées »²⁹⁴. Cela rejoint la caractéristique relevée par le Professeur Raynard²⁹⁵ qui met en exergue l’absence de corpus corporel du savoir-faire. En d’autres

termes, le savoir-faire est distinct de son support, mais cela n’empêche pas, loin s’en faut, que

ces connaissances soient formalisées²⁹⁶. Leur caractère technique ne se limite pas à l’aspect technologique mais relève plutôt d’une acception large de la notion, au sens « d'industrie humaine (…) incluant éventuellement des connaissances commerciales »²⁹⁷. On retrouve ainsi

la consécration d’un savoir-faire non technique.

53. Connaissances transmissibles. Ces connaissances doivent également être

« transmissibles »²⁹⁸, « c'est-à-dire susceptibles d'être formalisées (…) et communiquées à des tiers »²⁹⁹. Il en résulte une obligation de formalisation concrète du savoir-faire dès lors que sa communication est souhaitée. Il n’existe, pour cela, pas de cadre obligatoire et différents biais

peuvent être utilisés. Il peut s’agir d’un cahier de laboratoire, d’un prototype, des plans, des

fichiers informatiques, etc…, tout moyen peut être envisagé s’il est apte à remplir la fonction de transmission.

54. Connaissances secrètes. Les connaissances objet du savoir-faire doivent enfin être « non

immédiatement accessibles au public ». Cela signifie qu’il s’agit d’«informations relativement secrètes, non nécessairement nouvelles de nouveauté absolue au sens du droit des brevets, mais à même de faire gagner du temps et de l'argent »³⁰⁰ à celui qui en reçoit communication. Autrement dit, les connaissances doivent être confidentielles et ne pas

appartenir au domaine public. Cela n’emporte pas pour conséquence que le secret doive être absolu. Comme pour le secret de fabrique³⁰¹, le fait que plusieurs personnes disposent du savoir-faire n’est pas de nature à l’anéantir, à condition toutefois que ces individus soient

tenus à confidentialité. Il est alors possible de qualifier le savoir-faire de secret « relatif »³⁰². Il

294 Ch. Le Stanc, Propriété intellectuelle et savoir-faire, Prop. Ind. n° 5, Mai 2013, repère 5

295 J. Raynard, « Retour sur le savoir-faire non breveté », Liber amicorum Georges Bonet, éd Lexis-Nexis, Coll IRPI n°36, 2010

296 Voir infra sur la transmissibilité des connaissances

297 Ch. Le Stanc, Propriété intellectuelle et savoir-faire, Prop. Ind. n° 5, Mai 2013, repère 5

298 F. Magnin, « Know-how et propriété industrielle », Ceipi, ed Litec 1974, p. 115, n°212 « L’essence même du

know-how est d’être transmissible »

299 Ch. Le Stanc, Propriété intellectuelle et savoir-faire, Prop. Ind. n° 5, Mai 2013, repère 5 300 Ibid..

301 Voir supra n°42

302 J. Schmidt-Szalewski, Répertoire Dalloz de droit commercial, Savoir-faire, février 2009, n°13, et N. Binctin, Répertoire Dalloz de droit commercial - Savoir-faire, janvier 2018, n°22

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est enfin communément admis³⁰³ que le savoir-faire n’est pas constitués d’informations

brevetées, ce qui ne signifie pas pour autant qu’elles ne soient pas brevetables. La publication inhérente au brevet étant incompatible avec le secret propre au savoir-faire, un savoir-faire

breveté n’aurait pas de sens. A l’inverse, il est parfaitement envisageable de conserver secret

un savoir-faire brevetable afin de profiter de l’avantage concurrentiel conféré par la détention de cette information protégée.

La définition doctrinale examinée doit désormais être mise en parallèle avec les législations évoquant le savoir-faire, afin d’en déterminer les éléments consacrés par le droit positif.

ii) Définition légale

55. Il n’existe pas de définition légale du savoir-faire à proprement parler, mais plusieurs textes évoquent ses caractéristiques. Dans un ancien arrêté du 12 janvier 1973, le législateur français a ainsi retenu la référence à « l'habileté technique acquise par l'expérience, les connaissances pratiques »³⁰⁴. Aujourd’hui, les textes les plus explicites pour définir

précisément le savoir-faire sont les règlements d’exemption européens. On retrouve la même

définition dans trois règlements d’exemption concernant respectivement le transfert de

technologie, les accords de recherche et développement et les accords verticaux. Les versions en vigueur de ces textes sont constituées par : le règlement n° 316/2014 de la Commission du 21 mars 2014 relatif à l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords de transfert de technologie

(Article 1^er i)³⁰⁵, le règlement n° 1217/2010 de la Commission du 14 décembre 2010 relatif à

l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à certaines catégories d’accords de recherche et de développement (Article 1er i) à

303 Voir notamment, J. Passa, Traité du droit de la propriété industrielle, tome 2, éd. LGDI 2013, n°907 p.994, Ch. Le Stanc, Propriété intellectuelle et savoir-faire, Prop. Ind. n° 5, Mai 2013, repère 5, J. Schmidt-Szalewski, Répertoire Dalloz de droit commercial, Savoir-faire, ,février 2009, n°16 et N. Binctin, Répertoire Dalloz de droit commercial - Savoir-faire, janvier 2018, n°8

304 Arrêté du 12 janvier 1973, JO 20/01/1973, cité in N. Binctin, Répertoire de droit commercial, Savoir-faire, janvier 2018, n°4

305 Règlement n°316/2014 du 21 mars 2014, Art. 1er i) « savoir-faire » : un ensemble d’informations pratiques, résultant de l’expérience et testées, qui est :i) secret, c’est-à-dire qu’il n’est pas généralement connu ou facilement accessible

ii) substantiel, c’est-à-dire important et utile pour la production des produits contractuels, et

iii) identifié, c’est-à-dire décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les

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l)³⁰⁶, et enfin le règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant

l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union

européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (Article 1^er g)³⁰⁷. Le savoir-faire y est décrit comme un « ensemble d’informations pratiques, résultant de l’expérience et testées ». Les règlements 1217/2010 et 330/2010 ajoutent de surcroît que ces informations sont « non brevetées »³⁰⁸, faisant ainsi écho à la définition doctrinale retenue³⁰⁹.

56. Applicabilité du savoir-faire. On retrouve dans la première partie de la définition

l’importance de l’applicabilité pratique des connaissances. Une précision est par ailleurs introduite quant à l’origine de ces informations : elles sont empiriques et doivent avoir été expérimentées. Il ne s’agit donc pas d’informations brutes, mais de savoirs résultant d’expérimentations. Une interprétation trop rapide pourrait laisser croire que ces textes ne concernent que le savoir-faire technique, pour lequel on visualise sans peine les expériences et

tests nécessaires à son développement. Toutefois, il n’en est rien et le savoir-faire non technique est également envisagé.

Savoir-faire secret, substantiel et identifié. Les textes européens explicitent en effet trois

attributs spécifiques du savoir-faire : il doit être secret, substantiel et identifié. « Secret » signifie « non généralement connu ou facilement accessible». On retrouve l’idée d’un

secret « relatif »³¹⁰ qui peut être détenu par plusieurs personnes mais ne doit pas être dans le domaine public. Le savoir-faire doit, par ailleurs, faire l’objet de mesures de nature à

préserver sa confidentialité, à défaut desquelles il serait trop facilement accessible.

Le terme « substantiel » comporte des nuances selon la réglementation qui l’évoque. Les

règlements d’exemption 316/2014 sur les transferts de technologies et 1217/2010 sur les

306 Règlement n° 1217/2010 du 14 décembre 2010, Art. 1er i) «savoir-faire»: un ensemble secret, substantiel et

identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience et testéesj) «secret» dans le contexte

du savoir-faire: un savoir-faire qui n’est pas généralement connu ou facilement accessible;

k) «substantiel» dans le contexte du savoir-faire: un savoir-faire qui est important et utile pour la production des

produits contractuels ou l’utilisation des technologies contractuelles;

l) «identifié» dans le contexte du savoir-faire: un savoir-faire qui est décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s’il remplit les conditions de secret et de substantialité.

307 Règlement n° 330/2010 du 20 avril, Art 1^er g) «savoir-faire», un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci; dans ce contexte, «secret» signifie que le savoir-faire n'est pas généralement connu ou facilement accessible; «substantiel» se réfère au savoir-faire qui est significatif et utile à l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels; «identifié» signifie que le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s'il remplit les conditions de secret et de substantialité. 308 Ibid..

309 Voir supra n°51 310 Voir supra n°54

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accords de recherche et développement, indiquent que « substantiel » s’entend d’un savoir -faire « important et utile pour la production des produits contractuels » ainsi que pour « l’utilisation des technologies contractuelles » dans le cas des accords de recherche et développement. Le règlement 330/2010 définit, quant à lui, le terme « substantiel » comme se référant au « savoir-faire qui est significatif et utile à l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels ». Dans les deux cas, on retrouve dans le terme « substantiel », l’essence de l’exigence d’application industrielle, détaillée par

les définitions doctrinales³¹¹.

Enfin, le savoir-faire doit être « identifié », c’est-à-dire « décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité ». En conséquence, si le savoir-faire est distinct de son support, il est impératif

qu’il puisse être formalisé.

Il apparaît ainsi que définition doctrinale et définition légale se rejoignent. Il convient alors

d’examiner si la jurisprudence a choisi d’apprécier le savoir-faire en suivant les caractéristiques précitées ou si elle a introduit de nouveaux critères d’appréciation.

iii) Définition jurisprudentielle

Dans le document La divulgation de l'information protégée et les libertés économiques (Page 58-65)