SANTE ET FAMILLE

Considera-se como inalienável todo direito que não estiver suscetível a atos de disposição, seja no plano jurídico, por meio de renúncia ou transação, seja no âmbito material, por meio da destruição do bem. Apenas para ilustrar, o direito à integridade física, intitulado pela ordem jurídica como inalienável, não permite a venda de qualquer membro do corpo ou, ainda, atos de mutilação voluntária.26

25 _{MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília} Jurídica, 2002, p. 120.

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A concepção de autonomia do indivíduo está diretamente associada à premissa da dignidade inerente. Tomás de Aquino já dizia que o livre-arbítrio do ser humano tem como fundamento a sua capacidade de autodeterminação. Porém é na doutrina kantiana que a noção de autonomia aparece de maneira mais evidente atrelada ao critério da

A rigor, a tese da inalienabilidade tem como sustentáculo a salvaguarda da dignidade humana, que resulta da mantença acerca da pretensão do homem de ser autoconsciente e livre, sob a égide do fundamento segundo o qual não é dada ao indivíduo a possibilidade de optar entre ter ou não dignidade, o que traz como corolário a vedação pelo ordenamento jurídico do sujeito titular de direito privar-se de sua dignidade.27

Tendo em vista que o caractere da indisponibilidade se alicerça no valor da dignidade humana e esta, por sua vez, associa-se a capacidade do homem de ser autoconsciente e livre, depreende-se que esse atributo não abrange a todos os direitos fundamentais, mas apenas àqueles que se destinam a tutelar a autodeterminação e liberdade do indivíduo. Destarte, somente são indisponíveis as prerrogativas que visam resguardar a vida biológica ou as condições de saúde física ou mental, bem como a liberdade para a tomada de decisões sem restrição por parte de terceiros.

Assim, são tidos como inalienáveis o direito à vida, o direito à saúde, à integridade física e às liberdades pessoais (liberdade ideológica, religiosa, liberdade de expressão, direito de reunião).

dignidade humana com enfoque na “Fórmula do Fim em Si Mesmo” que propugna como devendo o ser humano agir livremente, sem, contudo, olvidar que a sua vontade está submetida às leis e regras morais que regem a sociedade na qual encontra-se inserido. Cf. AFONSO DA SILVA, José. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 212, p. 89-94, 1998. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47169/45637. Acesso em: 17 jan. 2020. Do ponto de vista liberal, John Stuart Mill trata do tema ao ponderar que o objetivo de impedir a ocorrência de dano a outrem justifica o uso de poder para restringir a liberdade individual. Com base nisso, é que se torna possível admitir a dignidade da pessoa humana como elemento legitimador para a vedação de condutas que sejam opostas a determinados valores sociais, assim como fomentar o exercício de outras tidas como dignificantes por estarem em consonância com os padrões moralmente aceitáveis pela sociedade da qual faça parte. A essa premissa convencionou denominar a dignidade como “heteronomia” na medida em que os valores sociais servem de limite à liberdade individual com o intuito de permitir preponderar à concepção comunitária do que é tido como juridicamente mais valioso. Cf. MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Clássicos do Pensamento Político. V. 22, Petrópolis, RJ: Vozes, 1991, p. 53. Em termos práticos, pode-se observar a aplicação da dignidade sob a perspectiva de heteronomia, por exemplo, na vedação do lançamento de anões como forma de entretenimento, ou ainda, na proibição para a realização dos conhecidos “peep-shows”. Em ambos os casos ilustrados, verifica-se que, mesmo que esteja presente a vontade do indivíduo em ser arremessado contra a parede por contraprestação pecuniária ou de se apresentar em espetáculos sensuais, fica facultado ao aparelho estatal vedar tais práticas em nome da proteção à dignidade humana. No emblemático caso conhecido por “lançamento de anões”, por exemplo, a cidade francesa de Morsang-sur-Orge condenou a atividade sob a alegação de que ela violava a ordem pública por afrontar a dignidade da pessoa humana. O Sr. Wackenheim, o anão que era arremessado, contestou a decisão afirmando que a conduta proibitiva contrariava os postulados do direito ao trabalho e à livre iniciativa. O Conselho de Estado francês, no entanto, decidiu por manter a interdição sob o argumento de que a observância ao princípio da dignidade humana constitui como um dos elementos da ordem pública. Em condição semelhante, foi também o que decidiu o Tribunal Administrativo Federal da Alemanha (Bundesverwaltungsgericht) ao negar licitude aos estabelecimentos que são adeptos de promover o chamado “peep-show”, no qual uma mulher completamente despida se exibe ao realizar uma dança sensual no interior de uma cabine fechada, mediante remuneração, para um espectador individual, ainda que disponha do seu consentimento, pois “a dignidade da pessoa humana é um objetivo e valor inalienável cujo respeito não pode ficar ao arbítrio do indivíduo”. (Tradução nossa). ALEMANHA. BverwGE 64, 274. 1981. Disponível em: http://www.servat.unibe.ch/dfr/vw064274.html. Acesso em 20 jan. 2020.

27 _{MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília} Jurídica, 2002, p. 123.

Não obstante o manto da indisponibilidade, não se pode perder de vista a crescente relativização pela qual o fenômeno vem passando, em que tornou-se crível nas relações contratuais, em face da autonomia conferida aos pactuantes e da liberdade de contratar, a redução da incidência de certos direitos fundamentais, desde que observados limites específicos.

É o que ocorre, por exemplo, com a liberdade de expressão do trabalhador ao se submeter às exigências de não divulgar os segredos inerentes do desempenho de determinado trabalho ou profissão, que acaba por ser mitigado, o que traduz a aplicação do caráter da inalienabilidade/indisponibilidade em diferentes graus a depender das circunstâncias do caso concreto.

2.4.4 Constitucionalização

Dentre as características relacionadas aos direitos fundamentais destaca-se a consagração de tais preceitos no bojo do ordenamento jurídico interno, os quais encontram guarida na matriz constitucional, que, inclusive, serve de parâmetro para distinguir as expressões direitos fundamentais e direitos humanos.28

Com isso não se diga que se tratam de figuras jurídicas excludentes ou incomunicáveis entre si. Na verdade, essas espécies de direitos dialogam nos seus diferentes âmbitos em interface um com o outro. Não à toa é que, via de regra, os direitos humanos internacionais reproduzem direitos fundamentais consagrados na esfera das ordens jurídicas internas, assim como o catálogo de garantias fundamentais agasalha direitos humanos previstos em diplomas internacionais.

Fato é que, no regime jurídico brasileiro, os direitos fundamentais constituem prerrogativas constitucionais, e essa característica, que permeia o denominado fenômeno de constitucionalização dos direitos fundamentais, traz a reboque efeitos de grande relevância. Dentre eles o patamar máximo de hierarquização das normas que ocupam na ordem jurídica, impondo-se o seu fiel cumprimento e observância em todas as esferas de poderes constituídos atrelados.29