Inicio com o estudo do princípio da vedação do retrocesso social, cujas origens remontam à doutrina alemã188.
Com efeito. Sendo certo que o sistema constitucional alemão não garante expressamente direitos humanos fundamentais sociais em espécie, os quais são derivados dos princípios gerais do Estado Social189 e da dignidade da pessoa humana, não é possível
se assegurar àqueles direitos, ao menos em princípio, o caráter de direitos subjetivos. Em assim sendo, a doutrina alemã acabou desenvolvendo mecanismos de garantia
e de ampliação da eficácia dos direitos humanos fundamentais sociais, dentre os quais
ganhou relevo o princípio da vedação do retrocesso social, direcionado ao legislador
infraconstitucional, e que tem por âmbito de atuação a vedação de supressão pura e simples de normas jurídicas garantidoras de direitos humanos fundamentais sociais.
Não é que se impeça pura e simplesmente a revogação pelo legislador ordinário de quaisquer normas jurídicas asseguradoras de direitos humanos fundamentais sociais: exige- se, para tanto, a existência de fundamento constitucional, bem como a adoção de outros
mecanismos de garantia de tais direitos sociais.
Ou seja, o legislador ordinário pode modificar as políticas públicas voltadas à concretização dos direitos humanos fundamentais sociais, fixando novos limites e contornos, desde que com supedâneo constitucional. O que fica vedado é a supressão pura e simples de tais normas jurídicas.
É fácil perceber como o princípio da vedação do retrocesso social está inserido, de forma implícita, na função negativa dos direitos humanos fundamentais sociais (=direitos de defesa)190, como vedação dirigida ao Estado de supressão de direitos já consagrados e
normatizados191.
188Para um apanhado geral do princípio da vedação do retrocesso social na doutrina estrangeira, e sua origem alemã, confira-se: DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 135-197.
189Confira-se, a propósito: HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da
Alemanha, cit., p. 169-177.
190Confira-se, a propósito: Id. Ibid., p. 235.
191Confira-se escólio de José Joaquim Gomes Canotilho sobre o tema: “O princípio da proibição de
retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado
através de medidas legislativas (‘lei da segurança social’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples desse núcleo essencial. Não se trata, pois, de
O conceito trazido por Canotilho expõe todos os fundamentos necessários à inserção da vedação do retrocesso social como princípio implícito da constituição alemã, a saber: i) o princípio do Estado Social; ii) a dignidade da pessoa humana; iii) a proteção do núcleo essencial dos direitos humanos fundamentais sociais.
Ademais, pelo conceito formulado fica claro que a vedação do retrocesso social possui natureza jurídica de princípio constitucional, cujo âmbito de aplicação se restringe aos casos de tentativa pura e simples de supressão legislativa de políticas públicas concretizadoras de direitos humanos fundamentais sociais mediante a adoção de diplomas normativos infraconstitucionais.
Tal conceito não se aplica aos casos de omissão inconstitucional na implementação de tais direitos humanos fundamentais sociais pela via legislativa, os quais devem ser submetidos ao crivo do Poder Judiciário pela via do controle jurisdicional da inconstitucionalidade por omissão.
De qualquer forma, é certo que o conceito cunhado pela doutrina alemã à vedação do retrocesso social, bem como sua natureza jurídica de princípio constitucional192, foram
importados de forma integral pela doutrina pátria193.
Quanto aos fundamentos constitucionais para a adoção do princípio constitucional implícito da vedação do retrocesso social em nosso país, além daqueles três já mencionados pela doutrina alemã (Estado Social, dignidade da pessoa humana e núcleo essencial), somam-se os seguintes: i) princípio da máxima e imediata eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos humanos fundamentais sociais (art. 5º, §1º, da Constituição); ii) os vários mecanismos constitucionais de proteção contra medidas de cunho retroativo, fundamentadas no pilar constitucional da segurança jurídica; iii)
proibir um retrocesso social captado em termos ideológicos ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado, sobretudo quando o núcleo essencial se reconduz à garantia do mínimo de existência condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana (cf. Ac. 509/2002, DR, I 12/2/2003)”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., p. 339-340.
192Para maior aprofundamento sobre o conceito, fundamentos e natureza jurídica do princípio constitucional implícito à vedação do retrocesso social, confiram-se: i) DERBLI, Felipe. op. cit., p. 199-299; ii) SAMPAIO, Marcos. O conteúdo essencial dos direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 229-234; iii) OLIVEIRA, Márcio Luís de. op. cit., p. 271-275; iv) FIRMINO, Nelson Flávio. op. cit., p. 279-289. 193Confiram-se, a propósito, conceitos trazidos por doutrinadores pátrios de peso, tais como: i) SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 456-457; ii) BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit., p. 87; iii) BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mínimo para uma existência digna. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010. p. 162-163.
princípio da proteção da confiança194; iv) princípio da supremacia da constituição e do
consequente corolário da vinculação do legislador ordinário aos comandos constitucionais; v) inserção dos direitos humanos fundamentais, inclusive sociais, como “cláusulas pétreas”; vi) imposição aos Estados, pelo sistema internacional de proteção aos direitos humanos fundamentais sociais, de paulatina e contínua implementação e concretização de tais direitos195196.
De todo o exposto, verifica-se que a vedação do retrocesso social configura
princípio constitucional implícito voltado à proteção dos direitos humanos fundamentais sociais já positivados e implementados em nível infraconstitucional, configurando barreira ao legislador ordinário a exigir um ônus argumentativo no sentido de somente autorizar a revogação de legislação disciplinadora de tais direitos quando existente fundamento constitucional de relevo e em seu lugar seja adotada nova disciplina jurídica, também asseguradora dos mesmos direitos humanos fundamentais sociais.
Como princípio, não possui valor absoluto, correspondendo a um mandamento de otimização, voltado à criação de uma barreira assecuratória do núcleo essencial dos direitos humanos fundamentais sociais garantidos pela ordem constitucional de dado país e já implementados pelo parlamento via edição de leis ordinárias.
Em razão da adoção pessoal do mesmo entendimento comungado por Virgílio Afonso da Silva, no sentido de que todos os direitos humanos fundamentais possuem suporte fático amplo e núcleo essencial relativo, o que ocorre na prática com o princípio da vedação do retrocesso social é a imposição, ao legislador ordinário, do ônus
argumentativo de demonstrar a existência de princípio constitucional mais relevante para
194O princípio da proteção da confiança foi introduzido no Brasil por Canotilho: “Em geral, considera-se que (...) a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., p. 257.
195Para maior aprofundamento sobre a imperiosidade da implementação paulatina e contínua dos direitos humanos fundamentais sociais pelos Estados aderentes ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, confira-se: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional
internacional, cit., p. 174-183.
196Para um melhor apanhado acerca dos fundamentos constitucionais do princípio da vedação do retrocesso social no Brasil, confira-se: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
a supressão de dada disciplina jurídica legal, com a inserção de outra disciplina em seu lugar, passível de controle judicial pela via do critério da proporcionalidade197198.
Em arremate, observo que existem críticas doutrinárias de peso contrárias à adoção do princípio da vedação do retrocesso social199, notadamente levando em conta que se trata
de criação da doutrina alemã, cujo modelo constitucional não prevê direitos humanos fundamentais específicos, ao contrário de sistemas como o português e o brasileiro, dotados de extensos róis garantidores de inúmeros direitos humanos fundamentais sociais, inseridos dentro de um regime jurídico constitucional único200.
De minha parte, não obstante reconheça que a teoria dos limites às restrições dos direitos humanos fundamentais é suficiente e idônea para resolver o problema da supressão de normas jurídicas disciplinadoras de direitos humanos fundamentais sociais pelo
197SILVA, Virgílio Afonso da. op. cit., p. 253-254.
198Interessante critério de controle da atividade legislativa revogadora de normas jurídicas disciplinadoras de direitos humanos fundamentais sociais pela via da vedação do retrocesso social é apresentado por Ana Paula de Barcellos: “Imagine-se o texto constitucional originalmente editado, e o direito fundamental por ele previsto, antes de qualquer regulamentação. Imagine-se agora a nova regulamentação pretendida para o direito: a que se encontra sob suspeita de restringir invalidamente a disciplina anterior. O teste que se propõe envolve o confronto da nova regulamentação com o texto constitucional diretamente, e não com a regulamentação porventura anteriormente existente. O teste é guiado pela seguinte questão: a nova disciplina pretendida é compatível com a garantia constitucional, tendo em conta o sentido em que ela é compreendida contemporaneamente? Ou, dito de outro modo: a nova regulamentação realiza de forma minimamente adequada o bem jurídico tutelado pelo direito fundamental constitucionalmente previsto? A regulamentação pretendida garante a aplicabilidade real e efetiva – isto é: a fruição por seus destinatários – do direito constitucional? Se as respostas a tais perguntas puderem ser afirmativas, a nova regulamentação não poderá ser considerada inválida e a vedação do retrocesso não será aplicável. Se alguma dessas respostas, porém, for negativa, a invalidade parece ser a consequência natural para o caso”. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 92-93.
199Ácida crítica é apresentada no raciocínio de Jorge Reis Novais: “Com efeito, basta considerar o elenco de princípios ou critérios a que a concepção da proibição relativa recorre para limitar o legislador que
retrocede, para imediatamente se perceber que se tratará, pura e simplesmente, dos chamados limites aos limites dos direitos fundamentais, ou seja, dos limites constitucionais, próprios de Estado de Direito, que os
poderes públicos têm de observar quando restringem os direitos fundamentais. Da observância dos limites
aos limites depende a legitimidade constitucional da restrição, exactamente da mesma forma que da sua
observância dependeria, segundo os defensores da proibição relativa, a legitimidade constitucional do dito
retrocesso. Pergunta-se, então – e aquilo que surpreende é tanto a ausência da resposta quanto da pergunta
– porquê, pura e simplesmente, não tratar o retrocesso por aquilo que, na realidade, é, ou seja, restrição a direito fundamental, legítima ou ilegítima consoante se observam ou se desrespeitam os limites constitucionais das restrições aos direitos fundamentais? Porquê não resolver o aparentemente inextricado problema da defesa dos direitos sociais tão somente recorrendo à teoria das restrições aos direitos fundamentais, desenvolvida, testada e utilizada generalizadamente em Estado de Direito há mais de cinquenta anos?” NOVAIS, Jorge Reis. op. cit., p. 246-247.
200“Trata-se, portanto, de uma invenção alemã, naturalmente aplicável em contextos jurídicos semelhantes, mas totalmente improdutiva, redundante e obscurecedora em contextos constitucionais em que os direitos sociais são direitos fundamentais. Logo, se o são, que razões podem explicar que, em caso da sua afectação negativa por acções do poder público, não se lhes aplique o padrão de controlo próprio de Estado de Direito, ou seja, o padrão do controlo das restrições aos direitos fundamentais? Com efeito, nada permite explicar essa recusa a não ser a pré-compreensão, o pré-conceito ou a simples tendência para a importação, neste caso acrítica e injustificada, dos produtos alemães.” Id. Ibid., p. 247.
legislador ordinário – há pouco reconheci a adoção do modelo proposto por Virgílio Afonso da Silva -, bem como reconheça que os mecanismos de controle adotados pelos defensores do princípio da vedação do retrocesso social são os mesmos adotados para controle dos limites às restrições dos direitos humanos fundamentais, baseio a utilidade da fixação e manutenção de tal princípio constitucional implícito no fato de que tais
supressões normativas representam um plus, um grau maior de violação aos direitos humanos fundamentais sociais.
É que não se está falando de simples restrição a direito humano fundamental social pontual, mas em controle de iniciativas legislativas de supressão de toda uma disciplina
jurídica voltada à concretização de direitos humanos fundamentais sociais garantidos constitucionalmente.
Para tal controle, parece-me que o princípio da vedação do retrocesso social tem a
utilidade de oferecer um método objetivo e efetivo de controle, de fácil aferição, com a evidente vantagem de seu caráter educativo e instrutivo.
O princípio da vedação do retrocesso social constitui, pois, um método mais
específico de controle do que aquele fixado para controle dos limites às restrições de
direitos humanos fundamentais, voltado ao controle específico de supressão, pelo
Legislativo, de normas jurídicas disciplinadoras de direitos humanos fundamentais sociais.
Para as demais modalidades de restrição a direitos humanos fundamentais, aplica-se o método geral do controle dos limites a tais restrições.