É assente no meio acadêmico que se vivência um momento de profundas rupturas, marcado por sucessivas crises da racionalidade moderna diante da constatação de sua inadequação às novas exigências da sociedade contemporânea, globalizada e globalizante, e, paradoxalmente, plural e consensual, gerando, no âmbito das teorias política e jurídica, crises de legalidade e legitimidade do poder e da própria razão artificial do direito, que ao se demonstrarem incapazes de regulamentar o cada vez mais complexo organismo social, autorizam renomados autores a prenunciarem a ocorrência de uma autêntica substituição de paradigma, uma afirmação do novo, do pós-moderno, ou ainda, pelo menos, uma "segunda revolução" dentro do próprio modelo de modernidade que, sem romper drasticamente com o ideário da ilustração, atualiza e adequa as instituições jurídico-políticas às novas exigências sociais.
Em diversas áreas do conhecimento é anunciada a falência do paradigma vigente e são propostos modelos que pretendem afirmar-se como paradigmas insurgentes, através da desconstrução dos modelos postos. A cada ataque, o modelo vigente procura conter a insurgência do novo, do pós-moderno, através de uma reestruturação das próprias concepções, mediante uma superação dialética, no sentido hegeliano, que visa redimensionar as estruturas, sem, contudo, incorrer em uma ruptura.
Neste processo contínuo de substituição/renovação, questiona-se o fim do Estado e o papel das instituições nacionais, de forma que novos desafios são lançados, passando-se a exigir das instituições um redimensionamento frente ao movimento de reestruturação das relações funcionais entre Estado e sociedade no novo cenário mundial. Por conseguinte, representa-se também o papel a ser desempenhado pelo direito e pela constituição, no sentido de dar conta da natureza do processo de internacionalização e transnacionalização da economia; da necessidade de implementação das ações comunitárias e de políticas internacionais; da limitação da idéia clássica de soberania nacional mediante a ampliação do âmbito de atuação das jurisdições internacionais e do desenvolvimento da política internacional de intervenção humanitária; da exigência do recrudescimento da esfera de autonomia a outorgar à
sociedade civil e de espaços cada vez maiores de auto-regulação; e, enfim, da publicização das esferas decisórias e da promoção do debate público em decorrência da reivindicação em favor do incremento do grau de legitimidade democrática e da defesa do multiculturalismo.
De um lado encontram-se aqueles que, como F e rra jo li391, entendem que a crise experimentada pela razão jurídica não implica a substituição do paradigma, mas seu
redimensionamento, a fim de que sejam superados seus diferentes aspectos: (a) crise
da legalidade/legitimidade do poder; (b) crise do Estado social e de sua inadequação estrutural, e, (c) crise do enfraquecimento do constitucionalismo em conseqüência do deslocamento dos "lugares de soberania" para fora do Estado que, por sua vez, pode originar (d) uma crise maior da própria democracia e da função garantidora dos direitos fundamentais.
De outro lado encontram-se aqueles que vislumbram a erosão dos pressupostos epistemológicos da modernidade, através de um processo de ruptura paradigmática, que, no âmbito do direito, se converte em uma substituição do modelo de regulação pelo
modelo de emancipação, o qual se realiza mediante o que Santos392 denomina de
renovação do senso comum: (a) ético através da solidariedade; (b) político através da participação nos diferentes níveis e (c) estético, através do reencantamento do mundo.
Estas crises reproduzem-se diretamente no interior da idéia de constituição já que suscitam novos desafios a serem resolvidos pela teoria constitucional: (a) o problema do pluralismo social (multiculturalismo) em relação à função de unidade e integração da lei constitucional; (b) o problema da criação de ordens jurídicas supranacionais dotadas de fundamento autônomo de validade e de diretivas diretamente aplicáveis no interior dos Estados-membros independentemente de quaisquer atos de positivação nacionais; (c) o problema da personalização do poder (legitimidade pessoal - e não constitucional, que no Brasil toma proporções alarmantes), concorrendo para uma constitucionalização simbólica e o desmantelamento prático do estado de direito; (d) o problema da frustração e a perda da vontade de constituição que o mito da revolução, através da lei sem a efetiva inversão de prioridades políticas, pode desencadear, concorrendo para uma diminuição da força ordenadora da constituição e, finalmente, (e) a progressiva ideologização das
391 FERRAJOLI, Luigi. O estado constitucional de direito hoje: o modelo e a sua discrepância com a realidade. Revista do Ministério Público, Lisboa, ano 17, n. 67, jul/set 1996.
392 SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. São Paulo: Cortez,
constituições e a ampliação de suas inúmeras promessas não-cumpridas393.
Na filosofia do direito, defende-se, através de diferentes aportes teóricos - liberalismo de R a w ls /D w o r k in , comunitarismo de W a lz e r , concepção crítico-deliberativa de H a b e rm a s -, que visam uma aproximação entre direito, moral e política cuja
preocupação com a produção de consenso como critério de correção social -mediante o recurso à idéia de processo justo e consenso justaposto (R a w ls ), de identificação dos valores comunitários ( W a lz e r ), ou ainda, da situação ótima de comunicação (H a b e rm a s ) -
engendrou a inserção destes autores no chamado movimento de retorno ao direito. Esta identificação se assenta em desdobramentos de uma ética procedimental. Não obstante as diferentes matizações, ela remete para o interior da dogmática o questionamento acerca da legitimidade do conjunto normativo (o problema da fundamentação normativa que transcende a estrita legalidade que se preocupa, prioritariamente, com o suporte legal-formal dos enunciados normativos) e da exigência por demonstração racional da adequação entre o enunciado normativo adscrito e o problema concreto a ser resolvido (o problema da justificação da decisão)394.
A abertura da norma ao debate de seus fundamentos e a tentativa de racionalização dos processos de atualização, mediante a ampliação de sua exposição à
crítica, são reconhecidas como forma de controle da discricionariedade, da mesma forma
que a previsibilidade e a calculabilidade do movimento codificiador é corolário da tentativa de racionalização do direito. Eis o motivo pelo qual o procedimento, enquanto fator de racionalização, assume uma proeminência ainda maior, já que o próprio conteúdo das disposições normativas passa a ser co-determinado pelo debate político contínuo (não limitado, portanto, ao instante de positivação legal).
Neste contexto, a teoria constitucional depara-se com a mesma perplexidade que a teoria do Estado, ante a radical transformação de conceitos clássicos como a soberania, p.ex, acelerada por múltiplos processos de transferência da esfera de decisão para o interior do Estado (mas fora das instâncias estatais) e para âmbitos extra e supra-estatais.
De acordo com as lições de Za g r e b e l s k y:
As sociedades pluralistas atuais -... - isto, é, as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de
393 CANOTILHO. Direito Constitucional...
394 Para um estudo bastante aprofundado acerca da concepção sobre justiça igualitária a partir destas três correntes filosóficas, inclusive com repercussões para o direito constitucional,vd. CITTADINO, Gisele.
Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional contemporânea. Rio de
vida em comum, mas sim a de realizar as condições de possibilidade da mesma. Só assim poderemos ter constitucionais «abertas», constituições que permitam, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social, como a competição para assumir a direção política, condições ambas para a sobrevivência de uma sociedade pluralista e democrática. [...] Para dar-se conta desta transformação, já não pode pensar-se na Constituição como centro de onde tudo derivava por irradiação através da soberania do Estado na qual se apoiava, mas como centro sobre o qual tudo deve convergir, ou seja, melhor como centro a alcançar que como centro do qual partir395.
A partir deste recorte, em fragmentos, do debate contemporâneo, percebem-se significativos indícios que se conectam, dialogicamente, com o trabalho de Hà b e r l e e com
as questões que assolam o constitucionalismo contemporâneo, as quais, todavia, refogem, por completo, do recorte teórico imposto. Se não se tratava de objeto de análise, poder-se-ia então indagar quais as razões de terem sido aqui mencionado (debate contemporâneo)? Optou-se por fazê-lo pois estas inquietações invariavelmente refletem- se nas conotações conferidas à concepção de constituição como processo, no atual pensamento de Hà b e r l e, do qual, todavia, não são abandonados os pressupostos científicos do racionalismo crítico e do pluralismo possibilista já apresentados. Através de eventuais recursos à imagens do Estado constitucional, tão presentes na obra do autor, descortinar-se-ão breves ponderações em torno da feição integradora (através da cultura e a partir da esfera pública) com a qual afigura-se à constituição em Hà b e r l e.
3.3.2 Constituição como fator de integração: dignidade humana como