Results and Discussion

A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada um marco histórico em comparação com as demais cartas constitucionais, outorgadas ou promulgadas, ao longo de nossa história. Pela primeira vez na história constitucional, passou a haver um destaque topográfico para os direitos fundamentais, além de uma notória ampliação dos axiomas, que passaram a adquirir status de norma constitucional.

Um dos valores que passou a fazer parte do texto constitucional foi a dignidade da pessoa humana, que, de acordo com o inciso III do artigo primeiro da Constituição, é fundamento do Estado Democrático de Direito.

313 _{AMARAL, Cláudio do Prado. Bases Teóricas da Ciência Penal Contemporânea: dogmática, missão do}

Todavia, o fenômeno chamado de neoconstitucionalismo – a inserção de axiomas sociais no texto constitucional, independentemente de ser algo inovador ou simplesmente um novo uso da linguagem – traz a inevitável necessidade de delimitação semântica dos lexemas de alto poder conotativo, o que torna sua aplicação prática inviável.

Os limites semânticos aos lexemas empregados pelo texto normativo devem ser fornecidos pelo próprio sistema jurídico, ou seja, por meio das fontes de direito legitimamente reconhecidas (ou programas, na linguagem luhmanniana), quais sejam leis, decisões judiciais, doutrina, e.g.

Ocorre que, quando se trata de termo tão polissêmico quanto a locução ―dignidade humana‖, encontramos uma flexibilidade tão grande em sua utilização que ela pode ser usada tanto para fundamentar um recrudescimento das leis penais – em atenção à proteção da dignidade das vítimas – como para impor limites para sua aplicação.

O dever fundamental do Estado de prover segurança para seus cidadãos é o único cujo funcionamento implica restrição a direito fundamental de outrem.

Fato é que a dignidade humana não é algo qualificável, não há pessoas mais ou menos dignas que outras. Logo, para que o Estado possa realizar seu dever de proteção à dignidade humana dos cidadãos, penalizando aqueles que infringiram expectativas normativas oficiais, deve buscar a melhor forma possível para que possa, ao passo que assegure as expectativas normativas oficiais fundamentais, atingir o mínimo possível as expectativas normativas oficiais fundamentais do indivíduo infrator, tão somente a ponto de conseguir comunicar, por meio da linguagem simbolicamente generalizada da pena, a validade da norma infringida.

Outro aspecto de grande relevância para o presente trabalho é o fato de que quase todo o direito penitenciário em vigor fora positivado antes do advento da Constituição Federal de 1988.

A entrada em vigor da Carta Constitucional de 88 provocou inúmeras modificações no funcionamento do sistema jurídico brasileiro. No que tange às normas que já existiam no momento de sua entrada em vigor, todas tiveram necessariamente de ser analisadas sob a nova ótica constitucional. Aquelas cujos enunciados não se coadunavam, completa ou parcialmente, com as regras ou princípios constitucionais, ou simplesmente não foram recepcionadas pela Constituição, ou seja, foram expugnadas do sistema jurídico, ou precisaram ser reinterpretadas por meio dos novéis paradigmas.

No que diz respeito às normas do sistema penitenciário, em um primeiro momento não se percebeu a necessidade de se efetuar qualquer modificação, todavia, como afirmamos

no primeiro capítulo, as normas se submetem à chamada diacronização semântica,314 daí a necessidade da constante re-análise como forma de controle de constitucionalidade.

5.5 A Ilusão do Romantismo: a Inadequação das Demais Teorias Fundamentadoras da Pena à Luz da Dignidade da Pessoa Humana

Pode parecer estranha a afirmação de que a função da pena, à luz de um ordenamento jurídico fundado na dignidade da pessoa humana, seja tão somente a de manter a vigência da norma, em um primeiro momento, e assegurar, mediatamente, a manutenção do bem jurídico protegido pela norma (ou seja, sua efetividade). Todavia, o escopo ao ―desromantizar‖ a função da pena é dar ao condenado proteção muito maior do que qualquer outra teoria (leia-se ideologia) possa embasar.

O modelo dos sistemas autopoiéticos parece mais ajustado para captar fenômenos como os limites estruturais do Judiciário para a escolha, o controle e a implementação de políticas públicas, para perceber as sobrecargas de prestações que o sistema político delega ao sistema jurídico em decorrência de um desempenho ineficaz e incompleto no campo de produção legislativa, ou para compreender as implicações políticas de um ativismo judicial no campo da corrupção da administração pública.315

Destarte, quando se afirma que a função da pena é a retribuição do mal pelo mal – conforme dispõe, em suma, as teorias absolutas – corre-se o risco de um regresso à lei de talião, ferindo de morte a proibição de retrocesso de normas que prescrevem direitos fundamentais.

As teorias que defendem a chamada prevenção geral igualmente se mostraram inadequadas para os padrões do sistema jurídico atual. Primeiramente, porque não é dever do direito penal espalhar o medo – por meio da intimidação –, e sim assegurar a vigência de expectativas comportamentais oficiais. Em segundo lugar, caso a intimidação funcionasse, aqueles crimes com penas mais severas tenderiam a diminuir gradualmente, e não a aumentar, como se constata.

As teorias abolicionistas, por sua vez, prescrevem uma realidade ainda não alcançável do desenvolvimento humano. O sistema penal ainda é fundamental para a

314

NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 152.

315 _{CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial. São Paulo: Max Limonad,} 2002, p. 88.

manutenção das expectativas normativas de maior importância para a sociedade, e suas pautas de conduta não podem ser simplesmente ―absorvidas‖ por outros ramos do direito.

Com efeito, ao desmascarar a pena, revelando-a como ela realmente é, a saber, expressão do poder de polícia do Estado316, propiciam-se condições para uma maior proteção dos direitos fundamentais do apenado.

(...) reconhecer que o direito penal é político compromete seriamente, e isto porque impõe a imediata definição de objetivos, bem como a consequente seleção dos meios pata alcançá-los, obriga a delinear o sentido do exercício de poder que aspira a programar com seu sistema de regulação decisória, e arriscar-se a possíveis conflitos com as outras agências do sistema penal, quando não gera antagonismos e contradição com o outro exercício de poder, bem como para a prática do próprio poder.317

Finalmente, quais seriam os efeitos práticos da inserção do axioma ―dignidade da pessoa humana‖ para o sistema penitenciário? É o que passaremos a expor no tópico seguinte.