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A Nova Economia Institucional (NEI) trata de um “alargamento” da AED para incluir as instituições e organizações e completar a análise, uma vez que o Direito influencia e é influenciado pela Economia, e as organizações influenciam e são influenciadas pelo ambiente institucional. As instituições são conceituadas como sendo “o conjunto de regras na acepção de Douglas North e as organizações que regulam as relações sociais”. (ZYLBERSZTAJN, SZTAJN, 2005, p. 3).

As instituições constituem-se das regras formais e informais (normas de comportamento autoimpostas) e dos instrumentos para tornar eficazes essas normas. Dentro do contexto institucional, as opções feitas pelos indivíduos se aproximarão das regras de acordo com a eficácia do sistema de fiscalização. O grupo de indivíduos dedicados a alguma atividade realizada para determinado fim integram as chamadas organizações que se movem de acordo com as limitações impostas pelo contexto institucional. (NORTH, 2006).

Enquanto para a AED um mercado eficiente existe pela interação de seus agentes que irão encontrar uma situação de equilíbrio, normalmente, sem interferência externa, para a NEI um mercado eficiente é consequência de suas instituições que são politicamente flexíveis, se adaptam às novas oportunidades e

oferecem execuções contratuais a baixo custo. Defendem que as decisões devem ser descentralizadas o que permitirá que se encontrem formas alternativas de solução dos conflitos.

North explica que para os neoclássicos, o mercado é eficiente quando os custos de transação são zero ou nulos, conforme demonstrado pelo Teorema de Ronald Coase. Os institucionalistas explicam que não existe mercado com custo de transação zero e que, quando esses custos aumentam, as instituições adquirem importância porque poderão promover a existência desses mercados com um custo de transação baixo a partir de decisões ou rumos que tomarem em suas atividades. Os custos de transação dependem de três variáveis sendo a primeira a quantificação dos atributos dados ao valor dos bens ou serviços. A contratação de um empregado implica o pagamento não só da quantidade, mas da qualidade de seus serviços, e os votos dados a um candidato exigem em troca um serviço político. Dependem, ainda, do tamanho do mercado que irá definir se o intercâmbio é impessoal e, nesse caso, não existem motivos para que os indivíduos não tirem proveito uns dos outros, pois que o custo dos contratos irá aumentar devido à necessidade de detalhamento dos direitos cedidos ou intercâmbio pessoal, cujas relações de parentesco, amizade, lealdade e contatos criam uma conduta dos indivíduos que limita seu comportamento e diminui a necessidade de especificações minuciosas para a execução dos contratos, gerando menos custos. O último fator que interfere nos custos de transação é o cumprimento das obrigações assumidas sendo que em um mundo perfeito o oportunismo não teria lugar, mas no mundo real, onde é difícil estruturar um sistema jurídico imparcial, que zele pela execução dos contratos, tal fator se torna um obstáculo para o desenvolvimento econômico.

O autor continua lecionando que existe uma quarta variável que não é considerada pelos neoclássicos e que tem relevância, uma vez que desempenha um papel fundamental nas opções políticas individuais: as atitudes ideológicas e as percepções de cada indivíduo. A ideologia, que é fundada nos modelos “subjetivos”, que são utilizados para explicar e interpretar o mundo que cerca as pessoas, interfere diretamente nos custos referentes às avaliações e execuções dos contratos justamente porque essas avaliações e execuções têm custo alto. (NORTH, 2006).

Os representantes mais significativos dessa escola são Williamson e North. Williamson e Posner fazem críticas mútuas às escolas que defendem, mas tanto a AED positiva como a NEI partem dos trabalhos de Coase para estruturar seus

pensamentos. Posner entende que as diferenças entre as duas escolas se evidenciam apenas pela ênfase que cada uma delas dá a determinados temas sendo que todos os assuntos tratados pela NEI já foram abordados pela AED.

Torres-López (1987) ensina que o enfoque institucionalista tem três principais características: (a) a análise é mais concreta e estuda as condições do meio ambiente e onde ocorrem os processos que afetam os indivíduos e as organizações, enquanto o modelo neoclássico agrega forças impessoais, sendo menos real; (b) o institucionalismo tende a agregar um número maior de variáveis do que o modelo neoclássico, apresentando modelos mais dinâmicos e que consideram mais a evolução do Direito do que seu aspecto estático; e (c) utiliza categorias conceituais como instrumento de verificação de suas hipóteses no lugar das evidências empírica.

Salama (2008) destaca que a NEI reconhece a Economia sem existência independente e que o contexto histórico, cultural, social, político e jurídico interferem e têm custos para o meio social, que os processos de ajustes e mudanças são diversos e complexos, e a análise do Direito deve ser feita em conjunto com outras disciplinas e, por último, essa escola tem a preocupação de ir além da filosofia prática e especulativa, visando a compreensão do mundo na forma como se apresenta.Outra diferença entre a NEI e a AED destacada por Zylbersztajn e Sztajn é que a AED enfatiza o ordenamento público, enquanto a NEI dá ênfase ao ordenamento privado, explicando que as organizações “são capazes de funcionarem como instâncias para a solução de conflitos pós-contratuais.” (ZYLBERSZTAJN, SZTAJN, 2005, p. 13).

Williamson (2005) explica que a AED é reconhecida como um caso de sucesso e justifica que sua reformulação é necessária, uma vez que o conceito de firma por ela adotada (vista como função de produção) está presente na Teoria Econômica ortodoxa levando, por consequência, a um entendimento equivocado de organização econômica refletindo-se em erros na política pública. O autor reforça que a AED deve utilizar o método adotado pela NEI porque dele irá se beneficiar no que diz respeito à formulação de políticas públicas e ao enriquecimento dos currículos das faculdades de Direito.