A licitação, consoante verificado, tem como finalidades, a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública, a garantia da aplicação do princípio da isonomia, ao propiciar a todos que tenham interesse e, atendam as condições impostas, a oportunidade de realizar negócio com o ente público e, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Como decorrência da procura de atender essas finalidades, a licitação se subordina a uma série de regras e princípios, que na sua grande maioria estão expressos na Lei nº 8.666/93. Percebe-se que o referido diploma legal teve uma grande preocupação em reduzir a margem de autonomia do aplicador, pois apresenta detalhamentos de como todo o procedimento licitatório deve ser realizado. Conforme dispõe Justen Filho (2012, p. 70), “a esmagadora maioria das normas da Lei nº 8.666/93 é composta de regras.”
Por essa razão, a licitação é considerada um procedimento formal, pautado por regras específicas, de obediência obrigatória pelo administrador público. Assim, deve ser realizada com respeito aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, que vinculam todos os atos da comissão de licitação e dos participantes do certame.
Sobre esses preceitos, ao conduzir o procedimento licitatório, inclusive a etapa de julgamento das propostas, a comissão de licitação está adstrita às especificações contidas no edital ou carta convite e na Lei nº 8.666/93. Dessa forma, primando por esses mandamentos, às propostas que não atendam ao exigido previamente devem ser desclassificadas.
Ocorre que o formalismo exagerado vem sendo mitigado pela doutrina e jurisprudência, em especial quando a proposta apresenta pequenas omissões ou vícios formais irrelevantes para o desenvolvimento do certame, pois a lei não pode ser tida como um fim em
si mesmo, devendo ser observada e aplicada de acordo com a finalidade de sua criação e com o ordenamento jurídico a que está incluída. Como observa Bandeira de Mello (2011, p. 78),
Encarta-se no princípio da legalidade o princípio da finalidade. Não se compreende uma lei, não se entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde, também não se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicação carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar uma regra de direito não é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende a sua finalidade. Atividade administrativa desencontrada com o fim legal é invalida e por isso judicialmente censurável.
Nesse sentido, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade servem de base para a atuação do aplicador do direito, relativizando as normas postas, cabendo à administração pública a adequação das regras com suas finalidades precípuas, que no caso da licitação é a ampliação da concorrência, com o objetivo de alcançar a proposta mais vantajosa para o ente público.
Por conseguinte, esses princípios exigem da administração pública uma atuação pautada pelo bom senso, em que se verifica a conformidade do caso concreto a todo o ordenamento jurídico. Dessa forma, as regras da Lei nº 8.666/93 e do instrumento convocatório do certame, não podem, por excessos demasiados, impor uma solução contrária às finalidades precípuas da legislação.
Dissertando sobre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no procedimento licitatório, Justen Filho (2012, p. 736) dispõe que:
O princípio da proporcionalidade restringe o exercício das competências públicas, proibindo o excesso. A medida limite é a salvaguarda dos interesses públicos e privados em jogo. Incumbe ao Estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretende proteger. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor consequências de severidade incompatível com a irrelevância dos defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei ou do Edital devem ser interpretadas como instrumentais.
Pelo exposto se verifica que a maior finalidade da licitação é a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública, sempre respeitando a isonomia entre os participantes. Assim, a comissão de licitação não pode desclassificar propostas por
apresentarem simples omissão ou pequenos vícios, que não influenciam no desenvolvimento do certame.
Todavia, no caso de inobservância pelo licitante de exigência contida no instrumento convocatório, caracterizada como condição inútil, desde que não cause prejuízos à administração pública e aos demais concorrentes, devem ser aplicados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com o objetivo de prevalecer o interesse público em detrimento do excesso de formalismo.
Nesse sentido, vem se posicionando a doutrina, conforme lição de Meirelles (apud GASPARINI, 2010, p. 546, grifo do autor):
A desconformidade ensejadora da desclassificação da proposta deve ser substancial e lesiva a Administração ou aos outros licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumaria da oferta. Aplica-se, aqui, a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o direito francês resumiu no
pas de nullité sans grief. Melhor será que se aprecie uma proposta sofrível
na apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo formal e inconsetâneo com o caráter competitivo da licitação.
Em consonância, Justen Filho (2012) afirma que a comissão de licitação deve aceitar as propostas que não atendam estritamente o determinado pela lei ou pelo edital, desde que se verifique que o licitante atenda as condições legais para realização do contrato. Segundo o autor, é inconcebível invalidar, inabilitar ou desclassificar um licitante, em virtude de qualquer divergência entre o texto da lei ou instrumento convocatório e sua documentação ou proposta.
Do mesmo modo a jurisprudência vem entendendo ser inadmissível a desclassificação de propostas que contenham vícios irrelevantes para o regular desenvolvimento do certame. Evitando, assim, a consagração do formalismo exagerado, ao aceitar propostas que contenham pequenos defeitos, desde que não causem prejuízos à administração pública ou a efetiva igualdade entre os licitantes.
Assim, relevante colacionar alguns julgados13 com a atinente orientação, tendo como precedente desse entendimento a decisão do Superior Tribunal de Justiça:
Direito publico. Mandado de segurança. Procedimento licitatório. Vinculação ao edital. Interpretação das clausulas do instrumento convocatório pelo judiciário, fixando-se o sentido e o alcance de cada uma delas e escoimando exigências desnecessárias e de excessivo rigor prejudiciais ao interesse publico. Possibilidade. Cabimento do mandado de segurança para esse fim. Deferimento [...] Consoante ensinam os juristas, o principio da vinculação ao edital não e "absoluto", de tal forma que impeça o judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de clausulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse publico em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a administração [...] O "valor" da proposta "grafado" somente em "algarismos" - sem a indicação por extenso - constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante [...]O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.Segurança concedida. Voto vencido. (BRASIL, 1998, grifo nosso).
Essa é a mesma exegese do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO LICITATÓRIO. RIGORISMO FORMAL. INCOMPATIBILIDADE COM O CARÁTER COMPETITIVO E COM OS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO. O processo licitatório não se assemelha a uma corrida de obstáculos, e se a vinculação ao edital é princípio que se impõe, também é certo que algumas exigências nele contidas não são indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, tornando o procedimento essencialmente formalista e burocrático, em descompasso com a finalidade primeira da licitação - selecionar a proposta mais vantajosa para a administração - desde que não importe desafeição ao princípio constitucional da isonomia. Agravo desprovido. Unânime. (RIO GRANDE DO SUL, 2010).
Nesse contexto, pertinente citar alguns exemplos de situações que devem ser consideradas como vícios irrelevantes na proposta, são o valor grafado somente em algarismos – sem a indicação por extenso, erros de soma, falta de numeração nas páginas,
13
Vide jurisprudência do Superior Tribunal Federal (MS nº 22.050-3, Pleno, relator Ministro Moreira Alves, julgado em 04/05/1995 e RMS nº 23.714/DF, 1ª turma, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 05/09/2000) e do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 744/2010, 1ª Câmara, relator Ministro: Valmir Campelo, julgado em 23/02/2010 e Acórdão nº 4.621/2009, 2º Câmara, relator Ministro: Benjamin Zymler, julgado em 02/09/2009), entre outros.
apresentação de proposta apenas em uma via quando o edital exigia em duas, quando o valor grafado em números for diferente do grafado por extenso, entre outras.
Percebe-se que essas falhas não influenciam no desenvolvimento regular do certame, pois não comprometem a lisura da proposta, garantindo, assim, a segurança do futuro contrato, e a sua aceitação ou, quando possível correção, não afronta ao princípio da igualdade. Trata-se de meros formalismos, que restringem a concorrência do certame.
Destarte, só é possível a aceitação da proposta pela comissão de licitação se o defeito for irrelevante, ou seja, somente nos casos em que os vícios sejam meramente formais, e não causem prejuízos para a administração pública ou para os demais participantes do certame licitatório.
Contudo, quando a proposta apresenta vícios substanciais, que afetam seu conteúdo e, portanto a segurança do contrato é inadmissível sua aceitação pela comissão de licitação, devendo ser desde logo desclassificada, sobre pena de afrontar aos princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Essa é a lição de Gasparini (2010, p. 664-665):
Não tem como aceitar a proposta incompleta em suas partes essenciais (sem identificação do proponente, sem data ou sem assinatura). Esta será, sempre, rejeitada. Pode-se, dizer, então, com os demais estudiosos, que a proposta que não atender aos termos e condições do edital ou carta convite no que for essencial ou a omissão da proposta no que for substancial ou no que trouxer prejuízos à entidade licitante, ou aos proponentes, enseja a desclassificação. De sorte que erros de soma, inversão de colunas, numero de vias, imperfeição de linguagem, forma das cópias (Xerox em lugar de certidão) e outros dessa natureza não devem servir de motivo para tanto.
Infere-se, do exposto, que quando a comissão se depara com vícios irrelevantes na proposta ocorre um conflito entre o disposto pelos princípios da licitação, tendo em vista que os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório preceituam que todo o procedimento licitatório esteja em conformidade com a lei e com o edital, o que impede o agente público de aceitar qualquer proposta que apresente vício, independentemente da sua relevância.
Entretanto, o princípio do formalismo dispõe que a administração pública não pode fazer exigências inúteis a finalidade da licitação, devendo aceitar propostas com defeitos irrelevantes que não acarretam em nenhum prejuízo as partes, primando pela efetividade do princípio da competitividade e da vantajosidade nas licitações públicas.
Dessa forma, nestes casos deve ser aplicado o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, analisando a situação fática concreta, e se a proposta contiver vícios meramente formais, considerados irrelevantes para o desenvolvimento do certame, necessário sua aceitação pela comissão de licitação, desde que não causem prejuízos à administração pública ou a isonomia entre os participantes do certame licitatório.
CONCLUSÃO
Durante o desenvolvimento do procedimento licitatório a comissão que conduz os trabalhos pode se deparar com diversas situações, dentre as quais, a necessidade de julgar propostas que apresentam pequenos vícios, considerados irrelevantes para o desenvolvimento do certame. Assim, analisou-se qual o procedimento adequado da comissão de licitação ao encontrar tais propostas, a fim de evitar responsabilização pelos órgãos de controle dos atos administrativos.
Nesse sentido, verifica-se que os membros da comissão de licitação estão vinculados a legislação, devendo agir de acordo com o disposto na Lei nº 8.666/93, que estipula regras, de forma detalhada, para o regular desenvolvimento do certame licitatório.
Ocorre que além das regras explícitas na legislação, as licitações são pautadas por princípios, postulados que formam a base de todo o ordenamento jurídico. Sua inobservância pelos operadores do direito, dentre eles os membros da comissão de licitação, portanto, acarreta em invalidação do ato praticado.
Nesse contexto, percebe-se que de acordo com o disposto na lei de licitações, quando a comissão de licitação se depara com propostas eivadas de vícios irrelevantes, deve desclassificar tal proposta, tendo em vista que a sua aceitação estará infringindo ao princípio da legalidade e ao disposto no edital de convocação.
Entretanto, se constatou a necessidade da comissão de licitação, além de observar a legalidade, considerar a aplicação dos demais princípios ao decidir sobre a desclassificação de propostas que apresentam vícios irrelevantes, analisando o caso concreto, e quando estes pequenos defeitos não impliquem em desvantagens aos demais competidores do certame
licitatório, poderão ser aceitos por seus membros, visando à obtenção da proposta mais vantajosa para o ente público.
Em consonância com esse entendimento vem se posicionando a doutrina e a jurisprudência ao considerar ser possível a aceitação pela comissão de licitação de propostas que estejam eivadas de vícios irrelevantes para o desenvolvimento do certame, desde que não afetem a isonomia entre os participantes ou causem algum prejuízo à administração pública.
Por conseguinte, diante do estudado, se verifica que quando a comissão de licitação se depara com propostas que apresentam vícios irrelevantes, que não prejudicam o regular desenvolvimento do certame é possível aceitar essas propostas, visando buscar uma maior vantajosidade ao ente público.
É necessário cautela, entretanto, por parte dos membros da comissão de licitação, tendo em vista que somente é possível aceitar as propostas que apresentam pequenos defeitos, considerados formais, pois do contrário estariam infringindo ao princípio da isonomia, e descaracterizando uma das principais finalidades das licitações públicas.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed São Paulo: Método, 2011.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 28. ed São Paulo: Malheiros, 2011.
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. A nova
interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed
Rio de Janeiro: Renovar, p. 327-378, 2006.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 04 maio 2013.
______. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm>. Acesso em: 02 jun. 2013.
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 25 maio 2013. ______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L8666cons.htm>. Acesso em: 25 maio 2013.
______. Mandado de Segurança nº 5418/DF, Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro: Demócrito Reinaldo, primeira seção, julgado em 25/03/1998.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed São Paulo: Atlas, 2013. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 4. ed Belo Horizonte: Fórum, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed São Paulo: Dialética, 2012.
______. Curso de direito administrativo. 7. ed Belo Horizonte: Fórum, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed São Paulo: Malheiros, 2010.
RIO GRANDE DO SUL. Agravo de Instrumento nº 70034645507, Vigésima Primeira
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, julgado em 11/08/2010.