DISPOSITIF
13. Il n’y a pas leu de citer comme fondement juridique d’un arrêté un traité, un règlement européen ou une directive européenne. Les arrêtés qui prennent des mesures d’exécution ou de transposition de ces actes trouvent en effet leur fondement juridique dans un acte de droit interne et non dans ces actes de droit international ou de droit européen.2
L’arrêté royal en voie de préparation trouve son fondement juridique dans la loi électricité.
En résumé, il est proposé de supprimer les renvois aux deux règlements européens cités dans le dispositif.
TITRE DU PROJET D’ARRÊTÉ ROYAL
14. Il est renvoyé à cet égard au commentaire figurant au point 10 du présent avis.
CHAPITRE 1ER. DÉFINITIONS ET CHAMP D’APPLICATION Section 1ère. Définitions
Article 1er
15. A l’article 1er, 2°, du projet, il est fait référence à toute installation ou « ensemble d’installations ». L’arrêté royal du 11 octobre 2000 relatif à l’octroi des autorisations individuelles couvrant l’établissement d’installations de production d’électricité mentionne expressément les ensembles d’installations « de faible puissance ». Nous supposons que le projet les vise également, que l’idée sous-jacente est d’étendre le concept d’installation à tout ensemble d’installations « de faible puissance », au sens de l’article 4, § 1er, 2°, de la loi électricité. Ainsi la procédure d’autorisation pourra-t-elle porter autant sur des grandes installations uniques que sur des ensembles d’installations totalisant une puissance nette développable de 25 MW ou plus. De cette manière, on évitera que d’aucuns ne contournent la loi.
16. L’article 1er, 3°, du projet définit les termes « installation existant déjà avant le 11 novembre 2000 ». Or, ceux-ci ne sont mentionnés qu’une fois dans le projet d’arrêté royal (à l’article 17).
Lorsqu’une définition concerne une notion ou un mot utilisé(e) dans un seul article, il est recommandé de l’énoncer uniquement dans cet article.3
En résumé, il est proposé de supprimer la définition de « installation existant déjà avant le 11 novembre 2000 » et de la reprendre dans l’article 17.
17. L’article 1er, 4°, du projet définit les termes « crise électrique ». Or, ceux-ci ne sont mentionnés qu’une fois dans le projet d’arrêté royal (à l’article 1er, 5°). Il est renvoyé à cet égard au commentaire figurant au point 16 du présent avis.
2 Conseil d’Etat, Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, 2008, point 24.
3 Conseil d’Etat, Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, 2008, point 102.
En résumé, il est proposé de supprimer la définition de « crise électrique » et de la reprendre dans l’article 1er, 5°.
18. L’article 1er, 5°, du projet introduit la notion d’installation de production temporaire pour pallier une crise électrique imminente.
Pour ce type d’installation, le présent projet d’arrêté royal prévoit une procédure raccourcie couplée à une durée de l’autorisation limitée à trois ans (article 8).
La question n’est pas de juger de la pertinence de l’introduction de cette notion et du régime dérogatoire qui y est associé. Il convient plutôt de s’interroger sur le fondement juridique d’une telle dérogation ainsi que sur l’étendue de la dérogation offerte à ce type d’installation.
La loi électricité (art. 4, § 1er, alinéa 2) ne prévoit actuellement que deux régimes dérogatoires. Elle offre la possibilité au Roi, aux conditions qu’il définit, de :
« 1° étendre le champ d'application du premier alinéa à des transformations ou autres aménagements d'installations existantes;
2° exempter d'autorisation l'établissement d'installations de faible puissance et le soumettre à une procédure de déclaration préalable à la commission. »
Il est également renvoyé à cet égard au commentaire figurant au point 4 du présent avis. La directive (UE) 2019/944 du 5 juin 2019 n’évoque des procédures d’autorisations spécifiques, simplifiées et rationalisées que pour la petite production décentralisée et/ou distribuée.
Le fondement juridique invoqué par le projet d’arrêté royal dans son dispositif (à savoir l’article 4, §§
1er, 2 et 3, et l’article 30, § 2, de la loi électricité) est dès lors insuffisante.
Cependant, l'article 32 de la loi électricité permet au Roi d'intervenir rapidement et de prendre les mesures de protection nécessaires, y compris des dérogations temporaires aux dispositions de la loi électricité, en cas de crise soudaine sur le marché de l'énergie. Le Roi a donc la possibilité, entre autres, d'autoriser des installations temporaires de production sur le réseau électrique en situation de crise dans des conditions différentes ou selon une procédure brève appropriée sans que cela soit spécifiquement inclus dans l'arrêté royal faisant l'objet du présent avis. Une exemption temporaire de l’autorisation est également une option.
L’article 32 de la loi électricité stipule en effet ce qui suit :
« Art. 32. En cas de crise soudaine sur le marché de l'énergie ou de menace pour la sécurité physique ou la sûreté des personnes, des équipements ou des installations ou pour l'intégrité du réseau de transport, le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, après avis de la commission et en concertation avec le gestionnaire du réseau, prendre les mesures de sauvegarde nécessaires, y compris des dérogations temporaires aux dispositions de la présente loi.
Ces mesures doivent provoquer le moins de perturbations possibles dans le fonctionnement du marché intérieur européen et ne doivent pas excéder la portée strictement indispensable pour remédier aux difficultés soudaines qui se sont manifestées.
Le ministre notifie immédiatement ces mesures aux autres Etats membres de l’Union européenne et à la Commission européenne. »
En résumé, le fondement juridique du présent projet d’arrêté royal est insuffisant pour prévoir le schéma envisagé pour les installations de production temporaires. Cependant, l'article 32 de la loi électricité offre la possibilité d’en tenir compte sans qu'il soit nécessaire d'inclure des dispositions spécifiques dans le présent projet d'arrêté royal. Il est donc proposé de supprimer le régime des
installations de production temporaires et toutes les références aux installations de production temporaires dans le présent projet d'arrêté royal.
19. Le point 9° de l’article 1er de la version française du projet d’arrêté royal doit être renuméroté en 8°.
20. La définition de l’article 1er, 9°, du projet d’arrêté royal semble superflue dans la mesure où une augmentation structurelle de la puissance nette développable implique de facto une modification de l’installation de production.
Section 2. Champ d’application
21. Les deux dispositions de cette section comptabilisent à elles seules 21 alinéas contre seulement 5 pour leur équivalent dans l’arrêté royal du 11 octobre 2000. Le libellé des articles 2 et 3 en projet pourrait aisément gagner en lisibilité en résumant ou en joignant certains passages.
Il est proposé de simplifier le titre de la section en « Champ d’application » et, tenant compte des remarques formulées aux points 22 à 29 du présent avis, de structurer la section 2 par exemple de la façon suivante :
- Etablissement de nouvelles installations de production :
o Obligation d’autorisation pour l’établissement d’installations de production avec une puissance nette développable de 25 MW ou plus.
o Obligation de notification pour l’établissement d’installations de production avec une puissance nette développable de 1 à 25 MW.
o Dispense d’obligation d’autorisation pour l’établissement de groupes de secours et obligation de notification pour les groupes de secours à partir de 1 MW.
- Adaptations d’installations existantes : o Obligation d’autorisation :
▪ pour l’augmentation de la puissance nette développable de 25 MW ou plus ;
▪ pour atteindre ou dépasser la puissance nette développable de 25 MW ;
▪ pour le changement de technologie de production et/ou du combustible primaire d’installations de production avec une puissance nette développable de 25 MW ou plus.
o Obligation de notification pour les adaptations d’installations de production avec une puissance nette développable de 1 à 25 MW.
o Dispense d’obligation d’autorisation pour les adaptations de groupes de secours et obligation de notification pour les adaptations de groupes de secours à partir de 1 MW.
Article 2
22. L’article 2, § 1er, alinéa 2, ne couvre pas les installations qui disposent d’une autorisation délivrée sur la base de l’arrêté royal du 11 octobre 2000 relatif à l’octroi des autorisations individuelles couvrant l’établissement d’installations de production d’électricité.
Le projet d’arrêté royal prévoit cependant une disposition transitoire (article 18, alinéa 2) qui assimile les autorisations octroyées en vertu de l’arrêté royal du 11 octobre 2000 à celles octroyées en vertu du présent projet d’arrêté royal.
Pour faciliter la lecture du texte, dans la mesure où sont visées toutes les autorisations individuelles jusqu’à présent octroyées, il peut être indiqué de supprimer les termes « délivrée sur la base du présent arrêté » dans l’article 2, § 1er, alinéa 2, du projet.
En outre, ce que contient précisément une « révision » (de l’autorisation) n’est pas clair. Ce terme apparaît uniquement dans cet alinéa de l’arrêté royal. Il est approprié de clarifier, adapter ou le cas échéant supprimer ce terme.
Enfin, dans la version néerlandaise, le terme « vernieuwing », traduit en français par
« renouvellement » (de l’autorisation) devrait être remplacé par le terme « hernieuwing ».
23. L’article 2, § 1er, alinéa 3 renvoie seulement vers la procédure d’octroi reprise dans le chapitre 4 du projet. La renonciation et le transfert dont il est question dans le deuxième alinéa de l’article 2, § 1er, suivent toutefois les procédures qui sont reprises dans le chapitre 5 du projet.
Il est donc approprié d’adapter l’arrêté royal sur ce point.
24. L’article 2, § 2, alinéa 1er, du projet d’arrêté royal prévoit une exception pour les groupes de secours permettant l’îlotage, sans toutefois définir ce qu’il y a lieu d’entendre par « groupe de secours ». Cette lacune pourrait faire l’objet d’une mauvaise interprétation. Il pourrait en effet être déduit de la disposition actuelle en projet que toutes les installations permettant l’îlotage pourraient être exemptées. Cela ne nous semble pas être l’objectif. Une clarification de la notion est nécessaire.
Le règlement (UE) 2016/631 de la Commission du 14 avril 2016 établissant un code de réseau sur les exigences applicables au raccordement au réseau des installations de production d'électricité (RfG) les évoque de telles unités (art. 3.2.b) : « unités de production d'électricité qui ont été installées en vue de fournir une alimentation de secours et qui fonctionnent en parallèle avec le réseau pendant moins de cinq minutes par mois civil alors que le réseau est à l'état normal. Le fonctionnement en parallèle du réseau de cette unité de production d'électricité pendant des opérations de maintenance ou des essais de mise en service n'est pas compté dans le calcul des cinq minutes. »
Il est également renvoyé au commentaire figurant au point 18 du présent avis sur la problématique du fondement juridique d’une telle dérogation pour les groupes de secours.
En résumé, si l’exemption est maintenue dans le présent projet d’arrêté royal, il est proposé d’ajouter dans l’article 1er du nouvel arrêté royal une définition de groupe de secours dont les termes seraient repris du règlement RfG. Les mots « permettant l’îlotage » (repris quatre fois dans le projet d’arrêté royal) peuvent être supprimés en conséquence.
25. A l’article 2, § 2, alinéa 2, du projet d’arrêté royal, il convient d’insérer les termes « nette développable » entre le mot « puissance » et le mot « supérieure ».
26. La CREG s’interroge sur les cas que vise la disposition inscrite à l’article 2, § 3, du projet d’arrêté royal et dès lors sur l’utilité d’une telle disposition.
Par ailleurs, sur la base de la loi électricité (art. 6 - art. 6/3) et de l’arrêté royal du 20 décembre 2000 relatif aux conditions et à la procédure d'octroi des concessions domaniales pour la construction et l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de l'eau, des courants ou des vents, dans les espaces marins sur lesquels la Belgique peut exercer sa juridiction conformément au droit international de la mer, la production offshore d’électricité doit dans tous les cas faire l’objet d’une autorisation, appelée concession domaniale, quelle que soit la puissance nette développable de l’installation.
Stipuler que certaines installations de production d’électricité offshore ne relèvent pas du champ d’application de l’article 6 et de l’article 6/3 de la loi électricité ne nous semble dès lors pas correct.
Si cette disposition devait être maintenue, il convient d’insérer les termes « nette développable » entre le mot « puissance » et le mot « supérieure ».
Article 3
27. L’article 3, § 1er, 2°, du projet fixe le sort réservé aux adaptations d’une « installation de production existant avant le 11 novembre 2000 d’une puissance de 25 MW ou plus, dont la puissance nette développable augmente de 25 MW ou plus par rapport à la puissance nette développable au moment de l’entrée en vigueur de l’arrêté royal précité du 11 octobre 2000 ». L’article 3, § 4, du projet stipule que la procédure d’octroi visée au chapitre 4 s’applique dans ce cas.
Dans la mesure où ce type d’adaptation a déjà dû faire l’objet d’une demande d’autorisation en vertu de l’arrêté royal précité du 11 octobre 2000, la référence à cet arrêté royal semble erronée. Les termes
« au moment de l’entrée en vigueur de l’arrêté royal précité du 11 octobre 2000 » peuvent selon nous être supprimés.
Il convient en outre d’insérer les termes « nette développable » entre le mot « puissance » et les mots
« de 25 MW ».
28. L’article 3, § 1er, 6°, du projet semble superflu dans la mesure où ce cas de figure est déjà visé par l’article 3, § 1er, 3°, en projet.
29. L’article 3, § 5, du projet prévoit que les critères d’octroi (art. 5) ne doivent être pris en compte que s’ils ont été modifiés par rapport à la demande initiale. Combiné à l’article 3, § 4, qui prévoit que la procédure d’octroi visée au chapitre 4 s’applique, cela pourrait signifie implicitement que les critères de sélection sont dans tous les cas réévalués. Il est renvoyé à cet égard au commentaire figurant au point 9 et ci-après sur l’article 4 du présent avis.
CHAPITRE 2. CRITÈRES DE SÉLECTION Article 4
30. Il convient de signaler que l’article 4, § 2, de la loi électricité n’oblige pas le Roi à prendre en compte ces critères lors de l’octroi des autorisations visées. L’article en question lui offre uniquement cette possibilité (« peuvent notamment porter sur »).
31. La distinction faite entre les critères de sélection et les critères d’octroi peut être comparée au régime de passation des marchés publics qui implique toujours deux étapes distinctes mais étroitement indissociables.
En effet, dans un marché public, la phase d’attribution du marché pendant laquelle a lieu l’examen des offres conduisant au choix du cocontractant est toujours précédé d’une phase de sélection qualitative permettant au pouvoir adjudicateur de vérifier la recevabilité et la régularité des candidatures ainsi que la capacité des candidats à réaliser l’objet du marché.
L’objectif des deux phases n’est pas à confondre.
Pour sa part, la deuxième phase permet d’évaluer la valeur intrinsèque des offres déposées afin d’identifier le « mieux-disant » ou le « moins-disant » tandis que la première phase a pour objectif de contrôler la recevabilité et les qualités des candidatures.
32. En l’occurrence, les critères de sélection énoncés dans l’arrêté en projet sont considérés comme prépondérants par rapport aux critères d’octroi de l’article 5 en projet puisque selon l’arrêté en projet ces derniers ne seront évalués que si la demande est déclarée recevable conformément aux critères
de sélection de l’article 4.4 Les critères de l’article 4 (et de l’article 5) en projet sont présentés comme des conditions essentielles pour l’octroi de l’autorisation : si un seul de ces critères n’est pas rempli, l’autorisation ne peut être délivrée.
33. La distinction entre critères de sélection et d’octroi semble artificielle dans le texte en voie de préparation dans la mesure où l’article 7 en projet ne distingue pas à proprement parler deux phases dans la procédure d’octroi.
34. La construction d’une installation de production d’électricité n’est autorisée que moyennant l’obtention préalable d’une autorisation individuelle conformément au présent arrêté. Or, l’article 4,
§ 1er, 1°, en projet restreint l’obtention d’une autorisation aux « entreprises ayant la personnalité juridique et à but lucratif ».
Les personnes physiques et les organisations sans but lucratif sont donc exclues. L’exclusion de ces groupes pourrait être vue comme une discrimination. Existe-t-il de bonnes raisons de refuser à un (groupe de) des personnes physiques ou à une organisation à but non lucratif le droit, par exemple, de construire, de posséder ou d'agrandir un parc éolien jusqu'à 25 MW ou plus ? La CREG n'en est pas convaincue. Bien que ce ne soit pas impossible, on peut ne pas s'attendre à ce qu'une personne physique veuille construire ou acheter une telle installation de production, mais une organisation à but non lucratif qui souhaiterait construire ou posséder une telle installation dans le cadre de la promotion de la production d'électricité renouvelable ne semble pas impossible.
En outre, on pourrait déduire de la formulation actuelle qu’une personne physique ou une organisation sans but lucratif ne tombe pas sous le champ d’application de l’arrêté en projet et n’est dès lors pas soumise aux obligations de déclaration préalable au délégué du ministre et à la CREG.
En résumé, il est proposé de supprimer l’exigence d’être une entreprise ayant la personnalité juridique et à but lucratif pour obtenir une autorisation individuelle.
35. L’article 4, § 1er, 4°, en projet est fort restrictif. Il peut entraver le fonctionnement du marché en ce sens qu’il peut sérieusement compromettre l’accès au marché de la production d’électricité dans le chef des nouveaux-venus. Il est proposé de supprimer ce point 4°.
36. On peut se demander quel est l'objet du critère repris à l'article 4, § 1, 5 °, du projet, et si cela n’alourdit pas par conséquent inutilement la charge administrative du demandeur. Après tout, il est hautement improbable qu’une entreprise qui se trouve « en état de faillite sans réhabilitation, de liquidation ou de toute situation résultant d’une procédure similaire en vigueur dans une législation ou une réglementation nationale, ainsi que d’une procédure en cours susceptible d’aboutir à ce résultat » demande une autorisation de production. Que pourrait-elle d’ailleurs faire avec cette autorisation si elle se trouvait dans une telle situation ? Par exemple, il lui serait impossible d'obtenir un prêt bancaire pour la construction de l'installation.
Il est donc proposé de supprimer ce critère.
37. Il en va de même pour l'article 4, § 1er, 6°, du projet. Il est donc également proposé de le supprimer.
38. En ce qui concerne l'article 4, § 1, 7° du projet, il est également proposé de le supprimer. Il est renvoyé à cet égard à la remarque générale figurant au point 9 du présent avis. Par ailleurs quid si le
4 Ne nous y trompons toutefois pas ; les critères appelés « de sélection » dans le projet sont en fait également des critères
« d’octroi », au sens de l’article 4 de la loi électricité.
titulaire de la licence est condamné par la suite ? Doit-il vendre l'installation ? Ou qu'en est-il d'une petite condamnation ou d'une condamnation qui n'a rien à voir avec l'activité ?
39. Afin de réduire la charge administrative pour les entreprises concernées, la possibilité est prévue pour les entreprises qui ont déjà obtenu une autorisation de production, datant de moins de 10 ans le jour de la nouvelle demande, de considérer une partie des critères comme remplis. L’article 4, § 2, en projet nous paraît discriminatoire par rapport à des installations plus anciennes et discutable quant au fond ; beaucoup de choses peuvent survenir en 10 ans.
CHAPITRE 3. CRITÈRES D’OCTROI Article 5
40. En ce qui concerne l’article 5, § 1er, en projet, il est renvoyé au commentaire figurant au point 9 du présent avis qui prône la liaison de l’autorisation à l’installation et non pas au demandeur. Il est dès lors logique que les caractéristiques du demandeur ne soient pas prises en compte pour la décision d’octroi de l’autorisation.
En résumé, il est proposé de supprimer le paragraphe.
41. L’article 5, § 2, en projet fixe les critères relatifs à l’installation. Par souci de cohérence avec la loi électricité et le titre du chapitre, le mot « attribution » à la première phrase de la version française doit être remplacé par « octroi ».
42. En ce qui concerne l’article 5, § 2, 2°, e), en projet, se pose la question de savoir s'il n’est pas superfétatoire de demander une motivation pour satisfaire aux exigences de raccordement du règlement technique fédéral, obligation légale à laquelle le demandeur doit en tout état de cause se
42. En ce qui concerne l’article 5, § 2, 2°, e), en projet, se pose la question de savoir s'il n’est pas superfétatoire de demander une motivation pour satisfaire aux exigences de raccordement du règlement technique fédéral, obligation légale à laquelle le demandeur doit en tout état de cause se