Densité volumique de nodules

garantidos constitucionalmente em um Estado social democrático de

Direito

Entende-se por bem jurídico o bem ou o valor merecedor da máxima proteção jurídica, outorgada ao direito penal140.

Ultrapassadas, nesta tese, as discordâncias em torno da conceituação do bem jurídico, buscam-se respostas para as questões: há relação entre os interesses garantidos constitucionalmente e os bens e valores merecedores de tutela a título de bens jurídicos penais? O sistema141

econômico, assim compreendido o funcionamento adequado da ordem econômica, encontra-se entre esses interesses? O sistema tributário, isto é, o âmbito dinâmico a ordem tributária, é elemento integrante do sistema econômico? Recaindo interesse constitucional sobre os sistemas econômico e tributário, é possível eleger o dever fundamental e solidário de pagar tributos não vinculados como bem jurídico penal?

Tem-se em mãos, portanto, o problema da fixação de critérios para seleção de bens jurídicos. São propostas, atualmente, três distintas soluções para essa questão: as teorias constitucionalistas, as teorias sociológicas ou normativistas e as teorias ético-sociais142.

Essas últimas remontam a meados do século passado, quando as referências ao bem jurídico passaram a ser associadas a valores da coletividade. No entanto, tais valores se reduziam a um mínimo ético necessário à convivência social, tal como explicava Hans Welzel em 1969, para quem o conteúdo material do bem jurídico corresponderia aos “valores ético- sociais elementares das condutas”143

.

140

NAVARRETE, Miguel Polaino. El injusto típico en la teoría del delito. Corrientes: Mave, 2000, p. 495.

141 _{A compreensão da expressão „sistema‟ significando o âmbito dinâmico do conjunto de normas, não se}

restringindo a seu aspecto normativo estático (que corresponde às ordens normativas) é encontrada na doutrina, a exemplo de PEREIRA, Manuel Henrique de Freitas. Fiscalidade. Coimbra: Almedina, 2009, p. 61.

142

COELHO, Yuri Carneiro.Bem jurídico penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 63.

143 _{“elementales valores de acción ético-sociales”. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago:}

Tal concepção de bem jurídico não pode prevalecer, como explica Navarrete, seja por contrariar a natureza subsidiária do direito penal, seja porque cada um dos bens jurídicos deve encontrar seu próprio fundamento de justificação, seja ainda porque pode haver bens jurídicos cuja eleição não possa ser explicada por razões exclusivamente ético-sociais144.

Vale lembrar, como já anteriormente mencionado, que as chamadas teorias sociológicas ou normativistas prescindem da eleição de bens jurídicos penais. Essas teorias formulam regras jurídicas “dentro do sistema jurídico, mas olhando para ele a partir de fora”145

e, apesar de pressupor um Estado de direito, defendem a utilização do direito penal como forma de „asseguramento‟ da vida em sociedade. Para tais teorias, a justificativa e a finalidade do direito penal não é a tutela de bens jurídicos, mas a necessidade de preservação do direito posto pelo próprio Estado, cuja violação representa uma lesão ao dever de obediência a este mesmo Estado146.

Reitera-se que o interesse do Estado em seu próprio „asseguramento‟ não pode ser o bem jurídico protegido por determinada lei penal, pois tal interesse é inerente a toda e qualquer norma jurídica. Como tornou claro Carnelutti147, a razão ou causa pela qual a norma protege um bem jurídico é porque ele é necessário para a vida em sociedade e para o Estado.

No mesmo sentido Francesco Palazzo afirma que os critérios de eleição de bens jurídicos são o caráter personalíssimo do interesse e a dimensão e relevância do interesse tutelado148.

Logo, busca-se identificar o bem – material ou imaterial, de titularidade individual ou coletiva – e não o seu titular, seja ele o Estado, o indivíduo, ou a coletividade149.

144 _{NAVARRETE, Miguel Polaino. El injusto típico en la teoría del delito. Corrientes: Mave, 2000, p. 410.} 145

JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. XXV

146 _{COELHO, Yuri Carneiro.Bem jurídico penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 64 e SANTOS,}

André Teixeira dos. O Crime de Fraude Fiscal. Um contributo para a configuração do tipo objectivo de ilícito a partir do bem jurídico. Coimbra: Coimbra, 2009, pp. 40 a 46.

147

CARNELUTTI, Francesco. Il danno e il reato. Padova, 1926, p. 51. Up ud: ANTOLISEI, Francesco.

Manuale di Diritto Penale. Parte Generale. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1969, p. 133.

148 _{PALAZZO, Francesco. I confini della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione. In.:}

Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. N. 2. Milano: Giuffrè, 1992, pp. 464 a 468.

149

Menciona-se ainda que parte da doutrina defende haver uma „hierarquia de bens jurídicos‟ [FUENTE, María Lourdes Baza de la. El Delito Fiscal: particular referencia al artículo 305 del Código Penal. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, s/d, p. 102.], entendimento do qual discordo. Segundo essa autora, os bens

Ou seja, não é a „ordem jurídica‟ que exige a proteção do bem jurídico mas, ao contrário, é o valor que a ele empresta o homem que exige que a ordem jurídica o proteja, como bem explica José de Faria Costa:

“o bem jurídico é, não só uma realidade normativa com densidade e especificidade próprias mas é, sobretudo, um núcleo densificado de valoração susceptível de questionar as ordens jurídicas ... que a ele fazem apelo para se justificarem ou se legitimarem”150.

Por outro lado, as teorias constitucionalistas entendem que o critério de identificação de bens jurídicos merecedores de tutela penal são os bens e valores sobre os quais recai o interesse humano constitucionalmente evidenciado151. De início, a vinculação à Constituição tinha como objetivo a limitação do poder do legislador ordinário152, sendo posteriormente estendido ao âmbito da aplicação do direito penal.

Entre os constitucionalistas podem ser citados Cláudio Brandão153, Claus Roxin154, Luigi Ferrajoli155, Klaus Tiedemann156, Esteban Righi157, Enrique Bacigalupo158, Eugenio jurídicos se classificam em (i) individuais, necessários e essenciais e (ii) universais, necessários e imprescindíveis. A imprescindibilidade dos últimos decorreria de servirem “al cumplimiento de los primeros” [FUENTE, p. 102] e, portanto, somente “deberán ser protegidos por el derecho penal en la medida que sean

esenciales para el libre desarollo del individuo” [FUENTE, María Lourdes Baza de la. El Delito Fiscal:

particular referencia al artículo 305 del Código Penal. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, s/d, p. 102]. Já os bens jurídicos individuais deveriam ser sempre objeto da tutela penal.

Diversamente da autora acredita-se que não pode haver hierarquia entre bens jurídicos penais. O que há, efetivamente, é uma hierarquia de interesses humanos mas, uma vez estabelecido que determinado bem ou valor é merecedor da tutela penal, não cabe mais falar em hierarquia. Por outro lado, a pretendida hierarquia de bens jurídicos não deve ser confundida com o grau de desvalor da conduta típica e do agente (que servem à aferição da antijuridicidade e da culpabilidade). Ademais, seguindo o raciocínio da autora, aos bens jurídicos individuais não se aplicaria o princípio da subsidiariedade [FUENTE, María Lourdes Baza de la. El Delito Fiscal: particular referencia al artículo 305 del Código Penal. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, s/d, p. 107], o que me parece temerário afirmar.

150

COSTA, José de Faria. O perigo em direito penal.Coimbra: Coimbra, 1992, p. 16.

151 _{COELHO, Yuri Carneiro.Bem jurídico penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 75.}

152 _{PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 51.} 153 _{BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Forense: Rio de Janeiro, 2008.}

154

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

155 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.}

156 _{TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Económico. Barcelona: PPU, 1993.} 157

RIGHI, Esteban. Los Delitos Económicos. Buenos Aires: AdHoc Villela, 2000.

158 _{BACIGALUPO, Enrique. El Delito Fiscal. In.: BACIGALUPO, Enrique (Dir.). Curso de Derecho Penal}

Simón Acosta159, Luiz Polaino Navarrete160, Elio Lo Monte161, Lilian Gurfinkel de Wendy e Eduardo Ángel Russo162, José de Faria Costa163 e Klaus Tipke164.

Compartilham os doutrinadores constitucionalistas a ideia de uma Constituição que associa o Estado às necessidades sociais, ao cumprimento da lei e às liberdades individuais. Esse modelo foi inspirado nas Constituições do pós-segunda guerra mundial que, a exemplo da Constituição italiana de 1948165

e da alemã de 1949166

afirmavam de forma expressa o Estado social democrático de direito.

Por Estado de direito se compreende um:

159

ACOSTA, Eugenio Simón. El Delito de Defraudación Tributaria. Navarra: Aranzadi, 1998.

160 _{NAVARRETE, Miguel Polaino. El injusto típico en la teoría del delito. Corrientes: Mave, 2000.} 161 _{MONTE, Elio Lo. L’illecito penale tributario tra tecniche di tutela ed esigenze di riforma. Verona:}

CEDAM, 1996.

162

WENDY, Lilian Gurfinkel de e RUSSO, Eduardo Ángel. Ilícitos tributarios en las leyes 11.683 y

23.771. Buenos Aires: Depalma, 1993.

163

Apesar de o autor negar a identidade entre interesses constitucionais e bens jurídicos penais, reconhece que “o direito constitucional (a ordem jurídico-constitucional material) constitui, no nosso processo de desenvolvimento jurídico-cultural, um referente normativo inarredável para a compreensão e delimitação de um qualquer outro direito” (p. 189). Pondera no entanto que a ordem constitucional não determina “inapelavelmente, um imposição de criminalização para o legislador ordinário, enquanto medida protectora daqueles mesmos valores” (p. 189), mas atua como um “vector (factor) vertical, com movimento de cima para baixo, o que não nos pode deixar de lembrar a arquitectura kelseniana” (p. 190). Na verdade, o autro esclarece que o direito penal protege formas e modos de ataque ou ameaça a bens jurídicos constitucionais, exemplificando que, em um ordenamento em que a vida somente fosse tutelada contra “certos e determinados comportamentos dolosos” (p. 194), não se poderia afirmar que o bem jurídico vida estaria plenamente protegido (p. 195). COSTA, José de Faria. O perigo em direito penal.Coimbra: Coimbra, 1992.

164

TIPKE, Klaus. Moral Tributaria del Estado y de los Contribuyentes. Madrid: Marcial Pons, 2002.

165 _{Art. 1}

L‟Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.

La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione. Art. 2

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell‟uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l‟adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Disponível em: < http://it.wikisource.org/wiki/Costituzione_della_Repubblica_italiana>.

Acesso em 20.10.2010.

166 _{Artigo 1°}

(1) 1 A dignidade do homem é intocável. 2 Respeitá-la e protegê-la é a obrigação do aparelho estatal. (2) Por isso o povo alemão declara-se partidiário de direitos humanos invulneráveis e inalienáveis enquanto base de qualquer comunidade humana, pacífica e de justiça no mundo.

(3) Os direitos fundamentais seguintes conglomeram o poder legislativo, o executivo e o judicial enquanto direito directamente válido.

Artigo 2°

(1) Cada pessoa tem o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, contando que não vulnere os direitos de outros e não colida com a ordem constituinte ou a lei de costumes.

(2) 1 Cada pessoa tem o direito à vida e à integridade física. 2 A liberdade da pessoa é invulnerável. 3 Só se pode intervir sobre estes direitos através de uma lei. Disponível em: <http://www.uni-

“Estado em que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no âmbito das leis que os regulam, salvo o direito do cidadão de recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido ou refutado o abuso ou excesso de poder”167

.

Um Estado democrático se caracteriza por:

“aquele em que os governos têm legitimação democrática, essencialmente à base de eleição por sufrágio universal de assembleias representativas, com participação livre de uma pluralidade de partidos e com um mínimo de informações e debate político”168

.

Por fim, entende-se por Estado social o Estado em que:

“as estruturas econômicas do capitalismo subsistem, mas são admitidas intervenções públicas no sentido de corrigir eventuais distorções – propiciando condições de liberdade e de igualdade que o indivíduo muitas vezes não pode conseguir isoladamente”169

.

O conceito de economia capitalista, bem como as formas de intervenção do Estado regulando o funcionamento do livre mercado serão abordados no próximo capítulo.

Relativamente à classificação das normas constitucionais segundo o critério tradicional, em normas programáticas e preceptivas ou, alternativamente, de acordo com a subdivisão mais atual em normas constitutivas de eficácia imediata, de eficácia diferida e normas programáticas, quaisquer delas, segundo Paulo Bonavides, são dotadas de juridicidade normativa170. Assim, todo o texto da Carta Magna é hábil a demonstrar que o interesse

leipzig.de/~leite/wiki/Direitos_B%C3%A1sicos_da_Constitui%C3%A7%C3%A3o_Alem%C3%A3_-

_Art%C2%BA_1_a_19#Artigo_1.C2.B0>. Acesso em: 20.10.2010.

167 _{BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. São Paulo: Brasiliense, 1994, pp. 17 e 18.} 168

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 61.

169 _{PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 62.} 170 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 243 a 249.}

constitucional recai sobre um determinado bem ou valor passível de individualização, no caso, o dever fundamental e solidário de pagar tributos não vinculados.

A identificação de valores constitucionais é possível pois, como ensina Canotilho171, a existência de uma Constituição pressupõe um conceito material dessa Carta, isto é, um conjunto de fins e valores constitutivos do ordenamento jurídico – dimensão objetiva – assim como o conjunto de forças políticas e sociais – dimensão subjetiva.

Luiz Regis Prado172 explica que as teorias constitucionalistas se manifestam por duas correntes: geral e restrita. Essas correntes se diferenciam quanto ao grau de vinculação ao texto constitucional, ao obedecer às suas disposições de caráter genérico - a exemplo dos princípios da dignidade humana, da liberdade e da igualdade - ou, por outro lado, ao atender aos dispositivos que contenham regulações específicas.

Para a teoria constitucionalista geral, a Constituição exerce função negativa ou restritiva geral, pois “o legislador só poderá criminalizar condutas que violem esses princípios de forma globalmente considerada”173

. Assim, o direito penal somente pode intervir para sancionar condutas que atinjam os diversos valores referidos constitucionalmente.

A teoria estrita, todavia, vê na Constituição uma fonte mais restritiva, seja por proibir tipificações contrárias a seus princípios gerais, seja por somente permitir a incriminação de condutas que “violem bens com suporte em valores constitucionais, considerados fundamentais para a convivência em comunidade”174

.

Para os defensores da teoria constitucionalista restrita, os critérios previstos pela teoria constitucionalista geral são por demais amplos. O espectro de bens penalmente tuteláveis deve se cingir a um núcleo mínimo de direitos do homem e da sociedade.

171 _{CANOTILHO, João Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra:}

Almedina, 1998, p. 1013.

172

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

173 _{COELHO, Yuri Carneiro.Bem jurídico penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 77.} 174 _{COELHO, Yuri Carneiro.Bem jurídico penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 78.}

Para essa corrente, a relação direta entre bem jurídico e Constituição decorre da própria lógica do sistema jurídico posto pelo Estado, como evidenciado pelo já citado Luigi Ferrajoli, “seria ilógico ... entender que admita privações de um bem constitucionalmente primário, como é a liberdade pessoal, se não se fizer presente o intuito de evitar ataques a bens de categoria igualmente constitucional”175

.

Nota-se que a restrição não aponta apenas para a identificação de bens, mas também para a exigência de um juízo de ponderação entre a sanção imposta e o bem, segundo a proibição do tratamento penal ultra-delictum176

.

Claus Roxin, por sua vez, menciona a vinculação lógica entre bem jurídico e Constituição de modo implícito ou indireto, quando afirma que ela “é própria do Estado de direito”177_{, abrangendo “a vida, a integridade física, a liberdade de actuação ou a propriedade,} as quais todo mundo conhece... as prestações de caráter público de que depende o indivíduo no quadro da assistência social por parte do Estado”178_{, além de “uma administração de justiça} organizada e um sistema monetário estável”179.

Muñoz Conde afirma que “a legitimidade do direito penal ou do poder punitivo do Estado provém, pois, do modelo fixado na Constituição e nos pactos e tratados internacionais”180

.

Em suma, os bens jurídicos devem ser eleitos a partir de uma „pauta valorativa constitucional‟181

, composta pelos princípios constitucionais penais gerais – ressaltados por Navarrete como caracteres informadores dos bens jurídicos, entre os quais os da

175 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 435 e 436. Ressalte-se}

que alguns aspectos da teoria garantista de Ferrajoli não são acatados nesta tese, como se verá no que tange à formulação de crimes de perigo.

176 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 260.}

177 _{ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2009, p. 19.

178 _{ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, s/d, pp. 27 e 28.}

179 _{ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2009, p. 19.

180

CONDE, Francisco Muñoz e ARÁN, Mercedes García. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, p. 70.

subsidiariedade e o da lesividade - e, também, por interesses explícita ou implicitamente consignados na Constituição.

Essa „pauta valorativa‟ é, como ensina Figueiredo Dias, uma “unidade de aspectos ônticos e axiológicos da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso” 182

servindo portanto à indicação dos bens merecedores da tutela penal.

Sob essas bases teóricas, que se adequam à teoria constitucionalista, podem ser identificados os bens e valores sobre os quais recai o interesse humano evidenciado na Constituição Federal brasileira de 1988.

De modo explícito, a Constituição nacional indica seu interesse por bens e valores que o legislador originário entendeu serem merecedores da máxima garantia jurídica. Podem-se citar as incriminações183

expressamente previstas em relação à discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais184, à prática do racismo185, à tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo186, à ação de grupos armados, civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático187, à retenção dolosa do salário188, à responsabilidade dos Prefeitos e dos Presidentes das Câmaras Municipais189 , à

182 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Os novos rumos da política criminal e o Direito penal português. Revista}

da Ordem dos Advogados. Ano 43. Volume I. Jan a abr 1983, p. 15. Disponível em: http://www.oa.pt/Publicacoes/revista/default.aspx?idc=30777&idsc=2691&volumeID=57489&anoID=57488. Acesso em: 20.10.2010.

183 _{Questiona-se se as indicações incriminatórias significam mandados de autorização ou de determinação.}

André Santos entende que não, pois, em razão do caráter subsidiário do direito penal, a tutela ao bem pode ser obtida em cada situação concreta, por outros modos de intervenção menos graves. SANTOS, André Teixeira dos. O Crime de Fraude Fiscal. Um contributo para a configuração do tipo objectivo de ilícito a partir do bem jurídico. Coimbra: Coimbra, 2009, Nota de rodapé 207, pp. 60 e 61.

184 _{Inciso XLI do artigo 5º da CF/1988. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso}

em: 19/08/2010.

185 _{Inciso XLII do artigo 5º da CF/1988. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>.}

Acesso em: 19/08/2010.

186 _{Inciso XLIII do artigo 5º da CF/1988. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>.}

Acesso em: 19/08/2010.

187 _{Inciso XLIV do artigo 5º da CF/1988. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>.}

Acesso em: 19/08/2010.

188 _{Inciso X do artigo 7º da CF/1988. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso}

em: 19/08/2010.

189 _{Parágrafos 2º e 3º do artigo 29-A da CF/1988. Disponível em: <}

responsabilidade dos Ministros de Estado e dos titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República190, à responsabilidade do Presidente da República191, à lesão ao meio ambiente192, e ao abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente193.

De forma implícita, reitere-se que a eleição desses bens e valores é norteada, conforme Polaino Navarrete, pela identificação de “todos aqueles objetos que, sendo de utilidade para satisfazer necessidades pessoais, assumem importância de tal índole no âmbito da convivência humana que são merecedores da máxima garantia do ordenamento jurídico penal”194

.

Nesse sentido, a Constituição do Brasil de 1988 indicou, implicitamente, seu interesse pela preservação de outros bens e valores ao mencioná-los em seu texto, apesar de não haver previsto, de forma direta, a incriminação das condutas lesivas ou que ameacem de lesão esses

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