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objeto da pesquisa

Não obstante, embora se acolha o postulado de que a dicotomia entre prescrição e descrição é de ordem pragmática e contextual, recusa-se a tentação de restringir o prestígio da “cientificidade” à abordagem meramente empírica ou descritiva. Prefere-se, numa aproximação à proposta de Souto (1992, p. 9), admitir a existência de uma “ciência formal do direito” ao lado de uma “ciência social” e de uma “ciência filosófica” que se debruçam sobre o mesmo fenômeno jurídico e que são ciências “no sentido de que representam um conjunto ordenado de definições, classificações e proposições sobre relações pertinentes ao direito” – ou, como se poderia dizer a partir da filosofia dooyeweerdiana, correspondem a um saber analítico sobre o aspecto jurídico (DOOYEWEERD, 2010, p. 56).

Evitam-se com isso os reducionismos do sociologismo, e; ao revés, adota-se uma postura que reconhece a interdisciplinaridade entre as três “ciências jurídicas básicas” e também entre estas e o espectro mais amplo dos saberes científicos. Admite-se, com Saldanha (1999, p. 2), que “a Sociologia do Direito se cultiva como uma das ciências aptas a estudar o jurídico, mas de enfoque reconhecidamente parcial e incapaz de dispensar os outros”. Com efeito, também para Souto (1992, p. 9-10),

a interdisciplinaridade entre as ciências básicas do direito tem ocorrido, de fato, de modo penoso, em virtude de uma atitude arraigada ou de formalismo, ou de sociologismo, ou de filosofismo, a propósito do jurídico.

Essa atitude enfaticamente suto-suficiente [sic] tem impedido, ao mesmo tempo, uma interdisciplinaridade mais ampla: por exemplo, entre ciência formal do direito, de um lado, e sociologia geral, e demais ciências empíricas, de outro lado; ou entre estas últimas e saberes aplicados relativos a formas normativas; ou entre ciência, formal ou social, do direito e filosofia geral, ou entre esta última e saberes aplicados e relativos a formas normativas ou a conteúdos sociais do normativo.

Ao recusar o reducionismo, admite-se que os resultados de uma pesquisa empírica e descritiva eventualmente sirvam também a reflexões de ordem normativa, mesmo que isso esteja para além do escopo do pesquisador. Caso se admita a tripartição das ciências jurídicas propostas por Souto, o presente trabalho corresponde a um empreendimento na interseção entre as ciências social e filosófica do direito. Isso porque “investiga através de métodos e técnicas de pesquisa empírica (isto é, pesquisa baseada na observação controlada dos fatos) o fenômeno social jurídico em correlação com a realidade social” (SOUTO, 1992, p. 11) – o que é próprio da ciência social do direito; porém, como seu escopo final, busca “aprofundar a explicação do jurídico” a partir desse conhecimento científico-empírico – o que corresponde, segundo Souto (1992, p. 12), à tarefa da ciência filosófica do direito, cujas reflexões alçariam “vôos mais largos, soltos, vôos nem comprovados, nem comprováveis, por métodos e técnicas de ciência empírica”.

Há implicitamente na obra de Souto (1992, p. 12-13) um reconhecimento do caráter circular do conhecimento, pois, se a filosofia do direito se vale da pesquisa empírica como ponto de partida para seu trabalho especulativo, o trabalho do pesquisador empírico não prescinde de certas pressuposições filosóficas ou “postulados metacientíficos”. Essa circularidade é reconhecida e aproveitada no presente trabalho, uma vez que as ponderações teóricas de cunho mais geral, apresentadas no capítulo anterior, servem de ponto de partida tanto para a elaboração da metodologia como para a interpretação dos resultados dos estudos empíricos elaborados; ao mesmo tempo, os dados coletados servem de base para as reflexões mais especulativas sobre a atividade decisória, a interpretação jurídica e a racionalidade estratégica do jurista praticante.

Essa circularidade, além de consistente com a postura hermenêutica que se propôs no capítulo anterior, favorece uma perspectiva de análise que reconheça a existência duma racionalidade própria ao direito (conquanto compreendida como “retórica” nos moldes de Weber e Bourdieu), a qual não pode ser inteiramente capturada por propostas analíticas inteiramente externalistas. Com efeito, embora não se desprezem as contribuições de posturas

metodológicas construídas a partir dos estudos críticos da linguagem – a exemplo da análise crítica do discurso jurídico empregada por Colares (2015) com amplo recurso à obra de Fairclough –, considera-se que tais empreendimentos findam por ignorar como o discurso jurídico compõe um universo social relativamente independente em relação às pressões externas. A respeito dessa postura, que se reputa reducionista, cabem as críticas já mencionadas de Bourdieu ao “instrumentalismo” das análises do direito de inspiração marxista.

Do ponto de vista metodológico, esse externalismo exacerbado é criticado também por Rodriguez (2013, p. 66), para quem “as pesquisas em ciências sociais não costumam se preocupar com a dimensão interna, da justificação das decisões, deixando de lado o problema dos modelos de racionalidade judicial”. Segundo o autor, há uma nítida precariedade nos estudos empíricos que tenham por objeto a racionalidade interna do direito:

a pesquisa empírica em direito raramente se volta para a fundamentação das decisões jurisdicionais. A maioria das pesquisas empíricas existentes na literatura brasileira e mundial raramente procura investigar as razões para decidir oferecidas pelos juízes, mais especificamente, as variantes interpretativas existentes (RODRIGUEZ, 2013, p. 62).

O autor introduz o conceito de modelos de racionalidade jurídica para se referir ao “conjunto de raciocínios utilizados para resolver casos concretos a partir do direito posto, ou seja, do material jurídico à disposição do juízo” (RODRIGUEZ, 2013, p. 65). Há na teoria do direito diversos modelos de racionalidade, isto é, uma variedade de explorações normativas (prescritivas) sobre qual a melhor forma de organizar o raciocínio jurídico para solucionar casos concretos ou, ainda, sobre como avaliar justificativas concretamente adotadas pelos juízes e tribunais em suas decisões. Porém, não existe consenso teórico a respeito de qual seja (ou deva ser) esse padrão. A pesquisa empírica que se debruce sobre os modelos de racionalidade jurídica pode adotar, basicamente, duas abordagens: pode simplesmente observar e descrever como o Judiciário de fato argumenta ao decidir casos; ou pode comparar um ou alguns dos modelos teóricos de racionalidade em disputa com dados empíricos sobre como os juízes de fato decidem (RODRIGUEZ, 2013, p. 65-67).

O que se propõe neste trabalho é, basicamente, uma exploração do segundo tipo. Busca- se observar como os tribunais, ao decidirem casos sobre o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, justificam suas decisões. Porém, como já se aduziu no capítulo anterior, o que se tem em vista é especificamente a decisão interpretativa, entendida como a atitude de atribuir, ao texto normativo tido por relevante (“aplicável”), uma

interpretação que se presume ter validade geral (Just 2016, p. 579). A justificação56 que interessa, pois, é aquela que diz respeito a essa escolha de uma interpretação possível, em detrimento de outras que tenham sido (ou pudessem ser) defendidas naquele caso, com o recurso a formas de raciocínio ou argumentação geralmente aceitas como aptas a fundamentar escolhas interpretativas. Ao mesmo tempo, conjectura-se que uma parcela relevante do discurso jurídico orientado à objetividade consiste na invocação de argumentos não codificados, como aqueles encontrados na literatura filosófica, política ou econômica e que não foram explicitamente absorvidos pela cultura jurídica; esses argumentos, de certo modo, integram a “justificação” em sentido lato, mas aqui são discernidos porque, a respeito deles, interessa a este trabalho indagar em que medida são eles reveladores de tipo peculiar de secularização da cultura jurídica.

É preciso, pois, expor mais precisamente em que sentido se usará a ideia de modelos de racionalidade e quais são os modelos considerados na coleta e análise dos dados. Antes disso, porém, é preciso esclarecer brevemente por que outras escolhas metodológicas possíveis foram descartadas.

2.2 O RACIOCÍNIO JURÍDICO NO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA