REGULATORY DEVELOPMENTS RELATED TO THE REDUCTION OF RELATED TO THE REDUCTION OF

Jurisprudência Defensiva causa nas esferas individuais – isto é, limitados a cada um dos jurisdicionados que são vitimados pela utilização de tal expediente processual –, deve-se ter em mente uma premissa maior, qual seja, a ofensa de tal técnica jurisprudencial ao modelo de Estado Democrático de Direito.

A primeira preocupação que exsurge de tal reflexão diz respeito à falta de justificação pública que uma decisão pautada na Jurisprudência Defensiva representa. Ora, se, costumeiramente, este tipo de manifestação se limita apenas (além de reiterar um já “prévio” posicionamento da Corte) a indicar a ofensa ao formalismo exigido – sem tecer qualquer justificativa quanto ao correlato (e necessário!) prejuízo dela advindo, como poderá o jurisdicionado (aqui, leia-se como representativo da sociedade como um todo) controlar o posicionamento judicante?

Simplesmente não poderá, o que significa dizer que a sociedade perderá o necessário controle que deve ter perante as produções administrativas apresentadas pelo Poder Judiciário. Lembre-se, neste particular, da insofismável necessidade de o cidadão ter à mão as ferramentas e as informações necessárias para impugnar, caso queira, os atos praticados pela esfera pública.

Neste bordo, há de se lembrar o pertinente ensinamento de Pablo Lucas Verdú25, para quem os ideários dos cidadãos costumam se aglutinar de forma que uma consciência homogênea se põe ante o Estado normativamente considerado, de modo que dali surge a reclamação constitucionalizada (já que construída com esteio nas armas dispostas pelo próprio texto constitucional).

Veja-se, no que importa, excerto de sua obra:

“o sentimento jurídico, em sua dimensão natural, consiste em uma inclinação em prol do Direito ideal, que corresponda às necessidades vitais de amplas camadas populares, em relações históricas e sociais determinadas” e a “temporalidade do ideal jurídico brota, claramente, das estimações sobre o que é exigido pelo bem comum e das exigências comunitárias que incidem sobre seus membros particulares”. (...) “A consciência jurídica serve de fundamento a uma atividade especulativa, a qual, arrancando das mais vagas indicações do sentimento, chega a configurar sistematicamente os critérios ideais de justiça. Além disso, ilustrando as razões do Direito, em geral proporciona um critério para a valoração das instituições vigentes, critério que estas jamais poderiam encontrar em si mesmas”.

É exatamente este tipo de sentimento constitucional que acaba por unir a sociedade. Por meio do compartilhamento do senso comum em relação à justiça (aqui entendida em sentido amplo), tem-se pela necessidade de o Poder Judiciário apresentar a digna resposta aos jurisdicionados: a atuação conforme o Estado Democrático de Direito vigente.

A segunda questão que se traz à tona diz respeito ao descompromisso da Jurisprudência Defensiva com a perseguição da justiça. Ainda que tal verbete seja deveras abstrato e vinculado a terreno escorregadio, não é nada perigoso indicar que o Estado atualmente erigido se preocupa, sim, com a consagração da justiça não só nas relações extrajudiciais, mas, também, na consecução da mesma quando da conformação das lides (ou das ações sob a égide da jurisdição voluntária).

Diz-se isso pelo fato de tal expediente processual mais se preocupar com a formalidade dos atos praticados do que com o conteúdo jurídico de cada manifestação procedimental realizada. Assim, a partir do momento em que se importa mais com a forma do que com o conteúdo, indiscutivelmente, o Estado de afasta da realização da justiça no caso concreto.

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VERDÚ, Pablo Lucas. Teoria do estado, teoria da constituição e sentimento constitucional. In:_____. O sentimento constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Tradução: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 127-152.

Construída a necessária conceituação da Jurisprudência Defensiva no tópico anterior, bem como apontados breves reflexos desta na integridade do Estado Democrático de Direito, parte-se para o próximo Capítulo desta obra, no qual serão tratados os princípios que permeiam o processo civil, não sem antes traçar as principais linhas jurídicas que se referem à teoria constitucional dos princípios.

4 DOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A PROCESSUALÍSTICA CIVIL

A apresentação do problema acima encetado exige que o presente trabalho dispense necessárias laudas para o trato dos princípios que regem o Novo Processo Civil, tendo em vista que, a cada argumento a favor e a cada argumento contra a instituição da Jurisprudência Defensiva, deve-se observar se, como e porque tais nortes normativos serão aplicados.

Deve-se ter em mente, por óbvio, que não é a finalidade desta dissertação o esgotamento de todos os princípios relacionados à processualística civil, até porque não é tarefa das mais fáceis identificar a todos, mormente quando se percebe que todo e qualquer aplicador do direito, seja ela doutrinador, seja ele julgador ou qualquer outro ator de tal enredo, poderá “criar” seu princípio.

Observar-se-á, portanto, sob a ótica do presente estudo, os princípios que mais ganham relevo ao se tratar da Jurisprudência Defensiva, isto é, aqueles que mais são observados ou mais são inobservados quando da aplicação de tal técnica processual.

Aliás, a preocupação quanto à problemática da identificação e da utilização dos princípios é capitaneada por Lênio Luiz Streck26, quem trata do “uso excessivo-abusivo dos princípios no Brasil” em sua recente obra, a qual cuida de compilar vários de seus textos outrora publicados na coluna Senso Incomum, no sítio eletrônico Consultor Jurídico.

Para o autor, atualmente há um verdadeiro exagero na criação de princípios e na sua aplicação, mormente quando este se dá de forma imediata àquela, tendo em vista se configurar em verdadeira inovação jurídica em um ordenamento que já dispõe das ferramentas necessárias à resolução dos casos postos a lume27.

Nessa linha de pensamento, estar-se-ia criando princípios de maneira casuística, sem qualquer apego ou respaldo constitucional, para que os casos tratados de maneira

26

STRECK, Lênio Luiz. Compreender direito. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

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Estamos, assim, diante de um considerável número de standards interpretativos, que mais se parecem com topoi ou axiomas com pretensões dedutivistas. Sua diversidade – e a absoluta falta de critérios até mesmo para a sua definição – dá mostras da dimensão dos problemas enfrentados pelas diversas teorias que tratam da construção das condições de possibilidade da institucionalização de princípios efetivamente de índole constitucional. Na verdade, no modo como são apresentados – pelo menos em sua expressiva maioria –, tais standards são originários de construções nitidamente pragmaticistas, mas que, em um segundo momento, adquirem foros de universalização. […] Assim, está-se diante de um fenômeno que pode ser chamado de “pan-principiologismo”, caminho perigoso para um retorno à “completude” que caracterizou o velho positivismo novecentista, mas que adentrou ao século XX a partir de uma “adaptação darwiniana”: na “ausência” de “leis apropriadas” (a aferição desse nível de adequação é feita, evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intérprete “deve” lançar mão dessa ampla principiologia, sendo que, na falta de um “princípio” aplicável, o próprio intérprete pode criá-lo. (STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. p. 66-67)

individualizada pudessem adquirir um contorno principiológico, quando, na verdade, inexistiria comando na Constituição Federal neste sentido.

O problema adquiriria contornos ainda mais graves quando se analisaria que tais princípios, surgidos à margem da Constituição Federal, ultrapassariam as fronteiras do caso concreto para poderem ser utilizados de maneira mais abrangente.

Este raciocínio é compartilhado por Juliano Rafael Bogo28. Em artigo científico dedicado à análise do positivismo, do pós-positivismo e da aplicação dos princípios (especialmente no processo penal) à luz da criação desordenada de princípios, o referido autor sustenta que:

É preocupante, contudo, o fato de alguns princípios estarem sendo usados como artifícios teóricos para escamotear a discricionariedade e a subjetividade de decisões judiciais. Instalou-se, no dizer de Streck, uma fábrica de princípios, que são manejados casuisticamente pelo julgador, seja pela reprodução acrítica de standards, seja pela criação específica de um princípio para reger um caso concreto.

O apanhado doutrinário acima construído se mostra deveras prudente e necessário, porquanto demonstrar a flexibilidade que se impõe ao ordenamento jurídico pátrio (notadamente aos princípios que o compõem) para que as finalidades pré-concebidas sejam atingidas “sem se desapegar” dos preceitos normativos cogentes.

Em outras palavras, vê-se no pan-principiologismo a mesma corrosão identificada na Jurisprudência Defensiva: a criatividade utilizada em benefício da adoção de medidas contrárias aos direitos e às garantias constitucionalmente protegidas, ainda que se respaldem em pretensos princípios e hipotéticas regras previstas em sede constitucional (ou mesmo infraconstitucional).

Inobstante tal preocupação, como antes ventilado, a análise constitucional dos princípios em voga se mostra deveras pertinente, cabendo ao estudioso se voltar à identificação e à aplicação principiológica aos casos concretos. Pois bem.

Nessa senda, cumpre rememorar que as Constituições atuais estão inseridas em uma sociedade cuja complexidade impede uma análise puramente clássica de sua natureza e significado, quando se evidenciava seu caráter instrumental a defesa dos membros da

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A crítica de Streck é pertinente e denuncia o uso exagerado de princípios, criados casuisticamente como ferramentas retóricas, mas que acabam adquirindo conotação universalizante, muitas vezes sem o devido respaldo constitucional. Aliás, em muitos casos em clara ofensa aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

sociedade política ante o poder estatal, eis que lhes conferiam direitos fundamentais e impunham limites à atuação do Estado (a partir da tripartição dos Poderes).

Hodiernamente, a Carta Política se volta mais à instrução da atividade estatal e social, promovendo o bem-estar individual e coletivo dos integrantes da comunidade. Tal mudança de finalidade Constitucional e estatal, eminentemente drástica juridicamente, passou do sentido retrospectivo – estabelecimento de condutas de acordo com os padrões legais, fixadas antes da instituição de normas e da ulterior sanção – para o sentido prospectivo, dotado de caráter finalístico – instituição de normas que determinem um objetivo a ser alcançado, dotadas de grande abstração, a fim de evitar a imprevisibilidade de situações a serem reguladas.

A acepção prospectiva, da qual se dotou a Constituição Federal do Brasil, exige que o legislador constitucional preveja uma série de ferramentas capazes de abranger, tantas quantas possam, situações que podem exsurgir da própria conformação da sociedade.

Em outras palavras, a Carta Magna, enquanto norma mater do ordenamento jurídico, deve se dotar de instrumentos que, uma vez previstos, sejam hábeis a serem utilizados pelos aplicadores do Direito como recursos voltados à resolução do problema. Considerando, pois, que tal instituição é realizada de forma prévia ao fato a ser regulado pela norma, há de se conferir a tais ferramentas valores abstratos, maleáveis ao caso concreto, mas, ainda assim, dotados de materialidade normativa.

Positivaram-se, pois, os princípios, como expedientes constitucionais que são dotados de alto grau de abstração, já que poderão ser utilizados nas mais variadas sortes de fatos sociais, como forma de compor os embates valorativos deles decorrentes. A utilização dos princípios, ademais, poderá ser realizada de modo que mais de um deles seja aplicável ao caso, sem prejuízo da aplicação de regras jurídicas.

A partir disso, esclarece-se a diferença entre normas “regras” e normas “princípios”, considerando-se que as primeiras possuem uma “estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas de Direito”, identificada pelo trinômio descrição, qualificação prescritiva e sanção. As segundas, por sua vez, dotadas de validade positiva e normalmente previstas na Constituição, indicam a opção pelo favorecimento de um determinado valor, aplicável a uma infinidade de fatos e situações jurídicas.

Os princípios (fundamentais), cunhados de um estigma ético e político, direcionam a interpretação jurídica, o que se verifica com mais clareza quando da ausência de regras específicas para aplicação ao caso concreto.

No entanto, a aplicação dos princípios demanda um trabalho muito mais custoso intelectualmente falando. Exsurge, pois, a necessidade de implantação de um procedimento dotado de técnicas eficazes para a aplicação daqueles, dando-se maior ênfase aos valores do que aos fatos.

O procedimento, como uma série de “atos ordenados com a finalidade de propiciar a solução de questões cuja dificuldade e/ou importância requer uma extensão do lapso temporal, para que se considerem aspectos e implicações possíveis”, é cada vez mais utilizado, na medida em que aumenta a frequência com que se recorre aos princípios para a solução de problemas jurídicos.

A importância do estudo da ciência que cuida do procedimento de aplicação das normas jurídicas remonta a Hans Kelsen29, que, em sua doutrina pura, propôs a análise da estática jurídica (normas) e da teoria dinâmica (conduta das normas).

James Goldschmidt30, em sua “crítica do pensamento processual”, entendia o processo como o “momento regido pela dinâmica inerente a essa noção mesma, cujo resultado pode perfeitamente vir a estar em desacordo com o que a estática e abstratamente prevê o direito material”.

Niklas Luhmann31, por sua vez, defendia a legitimidade do procedimento a partir de sua dimensão filosófica e política, tratada através da sua investigação de caráter sociológico.

Nos idos de 1960/1970, passou-se a enfatizar a consideração da origem constitucional dos institutos processuais básicos, o que era permitido mediante a conexão entre o processo e a Constituição. Assim, o “direito constitucional aplicado” conferiu adaptações da dogmática processual às exigências de compatibilidade constitucional, premiando institutos como o do devido processo legal, da independência do órgão julgador, do direito de os interessados terem acesso ao juízo e de serem tratados com igualdade.

A correlação entre processo e Constituição fica cada vez mais translúcida, conquanto aquele ser um instrumento imprescindível à consecução daquela e, portanto, de todo o ordenamento jurídico que da Carta Magna se projeta. Tem-se, pois, uma procedimentalização do direito material e uma materialização do direito processual. É dizer: a Constituição possui

29

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

30

GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961.

31

LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980.

(também) natureza processual e os institutos fundamentais do direito processual possuem caráter constitucional.

Assim, Willis Santiago Guerra Filho32:

(...) materiais são as normas, quando fornecem parâmetros para se realizarem o controle e a ordenação da conduta intersubjetiva pelo Direito, enquanto normas processuais se ocupam diretamente com essa realização, ou seja, com a determinação das condições para que esses parâmetros venham a ser aplicados concretamente. (...)

Paulo Bonavides33, volvendo aos ensinamentos de Luís-Diez Picazo e outros, mostra que, em determinada época, os princípios eram tidos como a verdade primeira – não só na ciência jurídica. Nesta, se postavam como mais pertencentes ao mundo do dever-ser do que do ser, além de serem dotados de vigência, validez e obrigatoriedade.

Sob a ótica de F. de Clemente, Bonavides defende que “princípio de direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica, de um Código ou de todo um Direito Positivo”. O professor traz, ainda, a definição encartada pela Corte Constitucional italiana, a qual considerou os “princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico”.

No entanto, Paulo Bonavides critica tais definições, na medida em que não albergam o caráter mais efusivo dos princípios: sua normatividade. Tal cobertura surgiu com Crisafulli34 em 1952, a quem os princípios detinham uma função mais particular quando de sua aplicação no caso concreto, ocasião em que seu conteúdo era consideravelmente condensado e impingido.

Com esteio na doutrina de Ricardo Guastini, o professor Bonavides indica que os princípios devem ser compreendidos como normas dotadas de um “alto grau de generalidade”, cuja indeterminação requer a via interpretativa para sua aplicação.

Mais: com conteúdo programático, os princípios ocupam posição hierárquica superior na alocação das fontes, donde decorre sua importância ímpar para os ordenamentos

32

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Filosofia processual do direito e teoria da constituição. Filosofia do Direito. p. 71-104.

33

BONAVIDES, Paulo. Dos princípios gerais de direito aos princípios constitucionais. In:_____. Curso de direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 255-295.

34

jurídicos. Ao fim, atesta que tais normas são invocadas para a correta escolha da aplicação das demais normas ou dispositivos jurídicos.

A outrora inexistente normatividade dos princípios aos olhos da Velha Hermenêutica, cuja corrente teve sua derrocada quando da inserção dos princípios nos textos constitucionais, passou a ser reconhecida, oportunidade em que deixaram de ser meros princípios gerais para se apresentarem como princípios constitucionais.

Tal mudança se deveu ao fato de que “todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangência os princípios, aos quais as regras se vinculam. Os princípios espargem claridade sobre o entendimento das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas”.

Ainda segundo Bonavides, a juridicidade dos princípios passou por três fases distintas, a saber, resumidamente: a) jusnaturalista: com alto grau de abstração e quase nenhuma normatividade, os princípios se confundiam com a própria ideia ético-valorativa de seu objeto, que envolvia os postulados da justiça. Para tal corrente, os princípios são “normas universais de bem obrar. São os princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal. São, em definitivo, ‘um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana’”; b) juspositivista: nesta fase, os princípios passam a integrar os códigos, muito embora não ocupem posição forte na interpretação normativa. Isto é, são considerados como alternativas jurídicas para a aplicação das leis. Nada mais do que isso.

Cita-se Flórez-Valdés: “os princípios, com efeito – prossegue – já estão dentro do Direito Positivo e, por ser este um sistema coerente, podem ser inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem – conclui – não de serem ditados pela razão ou por constituírem um Direito natural ou ideal, senão por derivarem das próprias leis”.

Esta época encontra o ápice em Norberto Bobbio35, que, em obra, reconhece o caráter normativo dos princípios, classificando-os como normas gerais, fundamentais, diretivas, indefinidas e indiretas, e; c) pós-positivista: aqui, o novo sistema constitucional é construído nas sólidas bases editadas pelos princípios, que ostentam hegemonia axiológica. Tal se deu a partir do reconhecimento, por parte das Cortes Internacionais de Justiça, do caráter normativo dos princípios gerais do Direito. Após, Dworkin36 teceu importantes linhas sobre a matéria, ao informar, em suma, que os princípios precisavam conter aplicabilidade na solução de casos concretos semelhante àquela apresentada pelas regras básicas (leis).

35

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 10 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília. p. 158-159.

36 _{DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo:}

Boulanger37 foi um dos precursores no estudo do Direito acerca das variadas formas em que os princípios se apresentavam, partindo da hoje aclamada divisão das normas em regras e princípios. Para ele:

(...) há entre princípio e regra jurídica não somente uma disparidade de importância mas uma diferença de natureza. Uma vez mais o vocabulário é a fonte de confusão: a generalidade da regra jurídica não se deve entender da mesma maneira que a generalidade de um princípio. (...)

Com acuidade, assenta que as regras são especiais por se voltarem a situações jurídicas determinadas (atos ou fatos), enquanto os princípios cuidam de uma “série indefinida