O TIJ afirmou que os atos das forças armadas da Alemanha que foram objeto de processos nos tribunais italianos claramente constituíram atos jure imperii.241
Enquanto a Alemanha alegou que a imunidade de jurisdição devia ser reconhecida em respeito a todos os atos jure imperii, a Itália alegou que a imunidade do Estado por atos jure imperii devia ser negada em casos relativos a atos atribuídos ao Estado estrangeiro que tenham causado mortes, lesões a pessoas ou danos a propriedades, quando esses atos tenham sido cometidos no território do Estado do foro.242
O argumento da Itália baseou-se na existência, no direito internacional costumeiro, de uma exceção territorial243 à imunidade de jurisdição do Estado. Esse argumento justificaria o não reconhecimento da imunidade da Alemanha nos tribunais italianos nos casos relativos aos atos alemães praticados – ainda que parcialmente – na Itália, como nos casos do massacre cometido em Civitella e nos casos dos civis italianos e IMI deportados à partir do território italiano à Alemanha para servirem de trabalho forçado.244
A Alemanha, por sua vez, alegou que a exceção territorial, prevista no artigo 11 da Convenção Europeia e no artigo 12 da Convenção da ONU, não refletia o direito internacional costumeiro, por negar imunidade de jurisdição a atos jure imperii.245
A exceção territorial foi prevista pela primeira vez na resolução de 1891 do Institut de Droit International.246 O artigo 4 (6) do Projet de règlement international sur la compétence des tribunaux dans les procès contre les Etats,
241 Jurisdictional Immunities of the State, p. 125, para. 60; A questão acerca da classificação dos
atos da Alemanha será abordada com mais detalhes no capítulo 5.
242 Jurisdictional Immunities of the State, p. 125, para. 61.
243 Os termos “exceção territorial” e “territorial tort exception” serão usados como equivalentes
ao longo deste trabalho.
244 Jurisdictional Immunities of the State, p. 126, para. 62.
245 Jurisdictional Immunities of the State, pp. 126-127, paras. 63-64. 246 KALDUNSKI, Marcin. The Law of State Immunity, p. 81.
souverains ou chefs d’Etat étrangers estabelecia que: “Les seules actions recevables contre un Etat étranger sont: Les actions en dommages-intérêts nées d’un délit ou d’un quasi-délit, commis sur le territoire”.247
Do mesmo modo, o artigo 2 (2) (e) da Resolução sobre os Contemporary Problems Concerning the Immunity of States in Relation to Questions of Jurisdiction and Enforcement, do Institut de Droit International, estabelece que: “The organs of the forum State are competent in respect of proceedings concerning the death of, or personal injury to, a person, or loss of or damage to tangible property, which are attributable to activities of a foreign State and its agents within the national jurisdiction of the forum State”.248
As convenções internacionais sobre as imunidades jurisdicionais do Estado também estabelecem uma territorial tort exception à imunidade do Estado. As Convenções Europeia e da ONU estabelecem, nos seus artigos 11 e 12, respectivamente, a exceção territorial como uma das exceções à regra da imunidade de jurisdição do Estado.249
O artigo 11 da Convenção Europeia estabelece que: “A Contracting State cannot claim immunity from the jurisdiction of a court of another Contracting State in proceedings which relate to redress for injury to the person or damage to tangible property, if the facts which occasioned the injury or damage occurred in the territory of the State of the forum, and if the author of the injury or damage was present in that territory at the time when those facts occurred”.250
Do mesmo modo, o artigo 12 da Convenção da ONU estabelece que: “Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if the act or omission
247 Institut de Droit International, Session de Hambourg, 1891, Projet de règlement international
sur la compétence des tribunaux dans les procès contre les Etats, souverains ou chefs d’Etat étrangers, disponível em: http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1891_ham_01_fr.pdf, acesso em: 3 de setembro de 2019.
248 Institut de Droit International, Session of Basel, 1991, Contemporary Problems Concerning
the Immunity of States in Relation to Questions of Jurisdiction and Enforcement, disponível em: http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1991_bal_03_en.pdf, acesso em: 3 de setembro de 2019.
249 KALDUNSKI, Marcin. State Immunity and War Crimes, pp. 245-246.
250 Council of Europe, European Convention on State Immunity, disponível em:
occurred in whole or in part in the territory of that other State and if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or omission”.251
Segundo a CDI, dois requisitos devem ser cumpridos para a aplicação da exceção territorial. Em primeiro lugar, o ato ou omissão que tenha causado a morte ou o dano a pessoa ou propriedade deve ter ocorrido – no todo ou em parte – no território do Estado do foro. Ainda, o autor do ato ou da omissão deve ter estado presente no território do Estado do foro ao tempo da prática do ato ou omissão. Esses dois requisitos são cumulativos.252
O primeiro requisito serve para situar o locus delicti commissi no território do Estado do foro. O segundo requisito, por sua vez, serve para excluir do escopo desse artigo os danos transfronteiriços.253
A base para o exercício da jurisdição em casos abrangidos pela exceção territorial é, sem dúvida, a territorialidade. O locus delicti commissi garante uma conexão territorial substancial com o Estado do foro, independentemente da motivação do ato ou omissão, ou seja, independentemente de que os atos tenham sido cometidos intencionalmente ou acidentalmente.254
A CDI destacou que a exceção territorial estava limitada às lesões e danos cometidos no território do Estado e que, tendo em vista que a lei aplicável nesses casos seria a lex loci delicti comissi, o tribunal mais apropriado para exercer jurisdição sobre esses casos seria aquele do local onde se cometeu o delito. Caso o Estado estrangeiro pudesse ver reconhecida sua imunidade de jurisdição nesses casos, os indivíduos afetados pelas violações poderiam se ver impossibilitados de ter acesso a um tribunal para obter reparação.255
A CDI declarou que essa exceção tem como objetivo permitir o acesso à justiça aos indivíduos em caso de morte, danos pessoais ou danos aos seus bens causados por um ato ou omissão, intencional, acidental ou causado por negligência, atribuídos a um Estado estrangeiro. Na visão da CDI, um tribunal
251 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property. 252 Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 45, para. 6. 253 Ainda, segundo a CDI, “cases of shooting or firing across a boundary or of spill-over across the border of shelling as a result of an armed conflict are excluded from the areas covered by article 12”. Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 45, para.
7.
254 Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 45, para. 8. 255 LLORET, Jaume Ferrer. La Inmunidad de Jurisdicción del Estado ante Violaciones Graves de
estrangeiro poderia ser considerado como forum non conveniens para julgar uma demanda relacionada a esses delitos. Nesses casos, os indivíduos lesados não teriam acesso à justiça caso o Estado estrangeiro tivesse direito à imunidade de jurisdição.256
A aplicação do artigo 12, portanto, está limitada pelo princípio da territorialidade, de modo que a exceção só se aplica aos atos e omissões ocorridos, no todo ou em parte, no território do Estado do foro.257
Alguns Estados levantaram dúvidas quanto à natureza costumeira da exceção territorial, prevista no artigo 12 da Convenção da ONU, tendo em vista que ela não fazia nenhuma distinção entre atos jure imperii e atos jure gestionis, e por isso ela estaria indo além da imunidade relativa consolidada no direito internacional consuetudinário.258
A CDI também questionou se o artigo 12 da Convenção da ONU havia codificado o direito internacional costumeiro.259 Os membros da CDI não estavam em consenso quanto à sua inclusão no texto da futura Convenção da ONU. Alguns defenderam a sua exclusão, sob o argumento de que ele era baseado na legislação de poucos Estados e que esses tipos de casos deveriam ser resolvidos pela via diplomática. Outros, ao contrário, alegaram que disputas dessa natureza não eram incomuns e que, assim, a proteção diplomática não seria uma alternativa viável.260
A exceção territorial é uma forma de conciliar os princípios da igualdade soberana dos Estados e da soberania territorial do Estado, de modo a garantir a prevalência deste sobre aquele quando o Estado estrangeiro tiver sido responsável pela prática de atos delituosos no território do Estado do foro.261
A exceção territorial também está prevista nas legislações dos Estados. O TIJ notou que a territorial tort exception estava prevista em nove de dez legislações nacionais aprovadas sobre as imunidades jurisdicionais do Estado.
256 Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 44, para. 3. 257 LLORET, Jaume Ferrer. La Inmunidad, p. 32.
258 GATTINI, Andrea. Immunité et souveraineté, p. 226; KALDUNSKI, Marcin. The Law of State
Immunity, p. 79.
259 A mesma questão foi levantada pelo TEDH em McElhinney v. Ireland. GIEGERICH, Thomas.
The Holy See, p. 60.
260 United Nations, Yearbook of the International Law Commission, 1990, Vol. 2, Part 1, p. 14,
disponível em:
http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1990_v2_p1.pdf&lang=E FSRAC, acesso em: 20 de maio de 2019.
Essa exceção à imunidade do Estado está prevista no FSIA dos Estados Unidos262, no SIA do Reino Unido263, no State Immunity Act do Canadá264, no Foreign State Immunity Law de Israel265, no Foreign States Immunities Act da África do Sul266, no Foreign States Immunities Act da Austrália267, no State Immunity Act de Cingapura268, na Lei nº 24.488 da Argentina269, e no Act on the Civil Jurisdiction of Japan with respect to a Foreign State do Japão270. Somente a legislação do Paquistão sobre imunidades do Estado não contempla a exceção territorial.271
Também é possível identificar a aplicação da exceção territorial nas decisões de tribunais nacionais. Em Ferrini, a Corte de Cassação italiana referiu- se à territorial tort exception prevista na Convenção Europeia, na Convenção da ONU e nas legislações nacionais como um costume internacional, para justificar
262 O §1605 (a) (5) do FSIA dos Estados Unidos prevê que: “(a) A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case (5) (...) in which money damages are sought against a foreign state for personal injury or death, or damage to or loss of property, occurring in the United States and caused by the tortious act or omission of that foreign state or of any official or employee of that foreign state while acting within the scope of his office or employment”.
263 O artigo 5 do SIA do Reino Unido prevê que: “A State is not immune as respects proceedings in respect of (a) death or personal injury; or (b) damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission in the United Kingdom”.
264 O artigo 6 do State Immunity Act do Canadá prevê que: “A foreign state is not immune from the jurisdiction of a court in any proceedings that relate to (a) any death or personal or bodily injury, or (b) any damage to or loss of property that occurs in Canada”.
265 O artigo 5 do Foreign State Immunity Law de Israel prevê que: “A foreign state shall not have immunity from jurisdiction in an action in tort where personal injury or damage to tangible property has occurred, provided the tort was committed in Israel”.
266 O artigo 6 do Foreign States Immunities Act da África do Sul prevê que: “A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of the courts of the Republic in proceedings relating to (a) the death or injury of any person; or (b) damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission in the Republic”.
267 O artigo 13 do Foreign States Immunities Act da Austrália prevê que: “A foreign State is not immune in a proceeding in so far as the proceeding concerns: (a) the death of, or personal injury to, a person; or (b) loss of or damage to tangible property; caused by an act or omission done or omitted to be done in Australia”.
268 O artigo 7 do State Immunity Act de Cingapura prevê que: “A State is not immune as respects proceedings in respect of (a) death or personal injury; or (b) damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission in Singapore”.
269 O artigo 2 (e) da Lei nº 24.488 da Argentina prevê que: “Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: (e) Cuendo fueren demandados por danos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio”.
270 O artigo 10 do Act on the Civil Jurisdiction of Japan with respect to a Foreign State do Japão
prevê que: “In cases where the death of or injury to a person or the loss of or damage to a tangible
object resulted from an act for which it is claimed a Foreign State, etc., should take responsibility, if all or part of said act took place in Japan and the person who performed said act was in Japan at the time it was committed, said Foreign State, etc. shall not be immune from jurisdiction with respect to Judicial Proceedings in which monetary compensation for the damage or loss resulting from said act is being sought”.
a não concessão de imunidade à Alemanha, tendo em vista que os atos haviam sido praticados, ao menos parcialmente, no território do Estado do foro, diferentemente do que havia ocorrido em outros casos em que os atos haviam ocorrido fora do Estado do foro.272
Em Distomo, os tribunais gregos também aplicaram a exceção territorial ao negar a imunidade à Alemanha pelas atrocidades cometidas pelas suas forças armadas no território grego.273
No caso Letelier v. Chile, envolvendo o assassinato do ex-Ministro de Defesa do Chile, do governo de Salvador Allende, em Washington, os tribunais americanos negaram a imunidade de jurisdição ao Chile com base na exceção territorial prevista no FSIA, por considerarem que se tratava de um caso de assassinato político, abrangido pela exceção.274
A doutrina de maneira geral entende que existe, no direito internacional consuetudinário, uma territorial tort exception à imunidade de jurisdição do Estado.275