La reformulation et la consécration du concept de la responsabilité de protéger dans le

Como critério para classificação do conteúdo dos princípios jurídicos, adotaremos a distinção baseada em dois aspectos importantíssimos: seu destaque para o sistema jurídico como um todo, assim como sua abrangência.178

176

TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 25.

177

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 215.

178

BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 364.

67 Isso porque, essas duas características serão essenciais para a verificação da questão funcional e hierárquica dessa espécie normativa, que serão abordadas posteriormente.

De acordo com a abrangência e importância para o sistema, classificaremos os princípios nas seguintes modalidades: (i) princípios fundamentais; (ii) princípios gerais; e (iii) princípios setoriais.

Princípios fundamentais são aqueles que expressam decisões políticas estatais. Seu conteúdo contém regime e sistema do governo, assim como a forma do Estado. Podem também veicular objetivos fundamentais da República, assim como os que regem as suas relações internacionais.179

O artigo 1º da Constituição Federal (já exemplificado como norma de eficácia plena), que trata do princípio republicano e federativo, ilustra bem os princípios fundamentais.

Os princípios constitucionais gerais, por outro lado, são especificações dos princípios fundamentais. São eles menos abstratos do que estes, sendo que alguns têm estrutura material semelhante à das regras.180

São, pois, desdobramentos dos princípios fundamentais e, por terem conteúdo mais restrito e direto, resguardam tutelas diretas que veiculam.181

Temos, por exemplo, o princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal), assim como grande parte dos dispositivos constantes nesse artigo. A principal diferença entre eles e os princípios fundamentais reside no fato de não possuírem conteúdo organizatório, mas, sim, limitadores do Estado, em relação às situações individuais.182

179

BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 365. 180 Idem, ibidem, p. 365. 181 Op. cit., p. 365. 182 Op. cit., p. 365-366.

68 Os princípios setoriais, por seu turno, representam normas que se referem a um conteúdo específico. Seu raio de ação é bem reduzido, porém sua eficácia é suprema dentro da matéria que visem regulamentar.183

Como exemplo dos princípios setoriais, podemos citar a legalidade e anterioridade tributária e tipicidade em matéria penal.184

1.3.1.2.1 Breves considerações sobre os princípios gerais do Direito

Sem a pretensão de analisar de forma profunda a enorme quantidade de controvérsias que o tema comporta, faremos algumas considerações sobre os princípios gerais do Direito.

Isso porque, os princípios gerais do Direito que grande parte da doutrina menciona não têm qualquer relação e nem se confundem com os ―princípios gerais‖, por nós expostos no item anterior.

Conforme já descrevemos, no período marcado pela corrente positivista, o Direito reduzia-se à lei. Nesse contexto, o objetivo dos princípios gerais do Direito era somente o de preencher eventuais lacunas legais.185

A própria Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, em seu artigo 4º, prevê a aplicação dos princípios gerais do Direito, diante de omissão legislativa.186

Com a sublimação da corrente do Direito positivo, a forma de ver os princípios gerais do Direito modificou-se, o que tornou a questão excessivamente controversa.

Há autores, como Paulo Bonavides, que entendem que os princípios constitucionais representam os próprios princípios gerais do Direito.187

183 Op. cit., p. 366. 184 Op. cit., p. 366-367. 185

SILVA. Rodney Claide Bolsoni Elias da. O princípio como norma jurídica. 1ª ed. São Paulo: Esfera, 2006. p. 49.

186

―Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costume e também com os princípios gerais do direito.‖

187

69 É fato que, por meio da crescente codificação e positivação dos princípios, materializaram-se diversos valores no Direito. Muito dos princípios gerais do Direito, nesse sentido, foram convertidos em princípios constitucionais. São espécies, porém, que, embora próximas, não se confundem.

O fato de as Constituições mais recentes terem assimilado os princípios gerais do Direito, em normas expressas, não invoca a ideia automática de igualá-los aos princípios constitucionais.188

Em ordem prática, o principal critério para distinguir é a generalidade. Os princípios gerais do Direito são absolutamente genéricos, devendo ser invocados a qualquer área do ordenamento constitucional. Eles podem exercer diversas funções, sendo umas das suas principais, a orientação à atividade interpretativa.

Os princípios constitucionais, ao contrário, incidem sob determinada área do ordenamento e, ao serem aplicados, devem necessariamente respeitar os princípios gerais do Direito.

Os princípios constitucionais derivam dos princípios gerais do Direito, razão esta que os aproxima e apresenta-se como grande causa da confusão entre as duas espécies.189

Por outro lado, as duas espécies ainda se distanciam à medida que os princípios gerais do Direito — ao contrário dos constitucionais — não possuem suporte físico, vale dizer, não estão positivados e, consequentemente, limitam-se à linguagem descritiva do cientista do Direito.

Isso não quer dizer que estejamos igualando os princípios gerais do Direito às características do Direito natural, que admitia valores, independentemente de sua previsão legal. Referimo-nos não a princípios transcendentais, mas sim a proposições descritivas pertencentes à ciência do Direito.

188

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. São Paulo: Celso Bastos Ed., 2002. p. 219.

189

SILVA, Rodney Claide Bolsoni Elias da. O princípio como norma jurídica. 1ª ed. São Paulo: Esfera, 2006. p. 53.

70 A questão de os princípios gerais do Direito não estarem, necessariamente, codificados, não é unânime. Celso Bastos, por exemplo, não apenas cita a possibilidade de positivação deles, como conclui que haverá hierarquia nesse último caso.190

Em outras palavras, de acordo com Bastos, princípios ―encarnados‖ na Lei Maior são superiores aos outros, que, por serem fruto de interpretação, irão pressupor discussões doutrinárias.191

Com todo o respeito, nessa questão, ousamos discordar do mestre. Primeiro, porque nosso critério para hierarquia não reside no componente positivação, mas sim abrangência por sua força de sistematização e por fundamentar outras normas, inclusive outros princípios.

Compartilhamos, nesse sentido, o entendimento de Roque Antonio Carrazza que assegura que o princípio explícito não é necessariamente mais importante que o princípio explícito. Tudo vai depender do âmbito de abrangência de um e de outro, e não do fato de um estar melhor ou pior desvendado no texto jurídico.192

À extrema semelhança do que ora definimos por princípios gerais de Direito, são os princípios instrumentais, assim denominados por Luis Roberto Barroso. O referido autor divide os princípios jurídicos em instrumentais e materiais. Esses últimos, subdivididos em fundamentais gerais ou setoriais, conforme descrito no tópico anterior.193

Cremos que, como resultado de construções doutrinárias, os princípios gerais do Direito podem ter variadas espécies, assim como denominação.

Nesse sentido, os princípios instrumentais descritos por Barroso são aqueles que contêm premissas contextuais, metodológicas ou finalísticas, que devem anteceder a aplicação da norma no procedimento de interpretação. Muito embora não estejam

190

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. São Paulo: Celso Bastos Ed., 2002. p. 220.

191

Idem, ibidem, p. 220.

192

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 45.

193

BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

71 expressos no texto positivo, têm existência pacífica entre a doutrina e a jurisprudência atual.194

A ausência de positivação dos princípios gerais do Direito (ou instrumentais) a que referimo-nos neste item, não compromete sua força normativa. Sua função, atualmente, não se limita a suprir eventuais lacunas legislativas.

Os princípios gerais do Direito (instrumentais), por serem mais abrangentes, direcionam e vinculam a aplicação dos demais princípios contidos no ordenamento. Exemplos desses princípios são a superioridade da Constituição, presunção de constitucionalidade das leis, razoabilidade e proporcionalidade.

1.4 Hierarquia entre os princípios jurídicos

Sob o aspecto meramente formal, não é possível falar em hierarquia entre princípios, em função do princípio da unidade da Constituição, que confere mesma dignidade às normas constitucionais. Nesse sentido, também não seria correto falar em prevalência de um princípio sobre uma regra, desde que ambos estejam postos no plano da Constituição.195

De acordo com o critério material, entretanto, cremos haver hierarquia entre os princípios, sendo os mais abrangentes superiores na medida em que fundamentam os menos amplos, que são seus desdobramentos.

Além disso, ainda há doutrinadores que, também sob o critério da abrangência dos princípios, entendem haver hierarquia pelo fato de os mais amplos serem dotados de maior capacidade de sistematização no Direito.196

Outra corrente ainda vislumbra hierarquia entre os princípios, pautando-se em critérios axiológicos que, muito embora sejam muito importantes, comportam grande subjetividade daquele que classifica.

194

Op. cit., p. 360-363.

195

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 319.

196

72 Entendemos, assim, haver hierarquia entre os princípios no plano material, sendo os mais amplos dotados de posição superior em função de fundamentar outros princípios, assim como instrumentos mais hábeis para a sistematização do ordenamento.