O termo ‘discricionariedade técnica’ surgiu com Bernatzik, um dos autores da escola de Viena, que entendia que as decisões que compreendiam análises de alta complexidade técnica deviam ser retiradas do controle jurisdicional. Somente o administrador público, em contato com a realidade, teria condições de apreciar adequadamente.
Sublinha Di Pietro151 que, no direito italiano, “os conceitos indeterminados são objeto de análise a partir da distinção entre discricionariedade administrativa, que seria a verdadeira discricionariedade, e discricionariedade técnica, que é uma discricionariedade imprópria”.
Edmur de Faria152 assinala que “a discricionariedade técnica consiste na liberdade que tem o administrador público para escolher os meios e a técnica mais adequada para a execução de determinado serviço ou construção de certa obra”.
Sobre o tema, ensina Rafael Bielsa153 que,
em general, la actividad técnica puramente es considerada como actividad libre de la Administración. Y se compreende que cuando tal actividad no se la rifiere a derecho o a interesses legítimos de los administrados, no puede hablarse ni de actividad reglad ni de actividad discrecional. ... en punto a las normas técnicas no hay libertad de apreciación legal o administrativa, sino procedimentos (uno o más) cientificamente determinados”.
Afirma o autor, entretanto, que “si la Administración pública dicta uma decisión fundada em apreciaciones técnicas erróneas; por ejemplo, si ordena la demolición de um edifício em razón de que su falta de solidez constituye um peligro, tal decisión es ilegítima,
150
Controle do Ato Administrativo pelo Poder Judiciário, pág. 196.
151
Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, p. 106.
152
Controle do mérito do ato administrativo pelo judiciário, p. 151.
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porque el presupuesto de toda actividad administrativa es la legitimidade”154
. Desta forma, se as normas técnicas que deram suporte ao ato contiverem falsidade ou erro, o controle poderá incidir sobre o ato.
Para Régis de Oliveira155, “não se pode falar em discricionariedade técnica. Se algum ato necessita de regras técnicas para ser editado, são elas anteriores a sua emanação. Demais, pela técnica apenas se pode chegar a uma única conclusão”.
Afirma o mesmo autor que o “elemento técnico, em alguns casos, é pressuposto ou antecedente, fornecendo elementos para o exercício do poder discricionário”. E, caso a própria lei exija o parecer técnico para a realização de determinada atividade, em tal circunstância estar-se-á diante de ato vinculado.
Marçal Justen156 assinala que:
alude-se à discricionariedade técnica para indicar que determinadas decisões administrativas se fundam em critérios técnico-científicos, os quais não são incorporados no corpo normativo produzido legislativamente”. Segundo o mesmo autor, que cita Gianini, a expressão discricionariedade técnica não apresenta nada de discricionariedade e é assim denominada por um erro histórico da doutrina. Na sequência, Marçal Justen afirma que “nos casos de discricionariedade técnica, a lei não autoriza uma escolha de natureza política, a ser realizada pelo aplicador. O silêncio legislativo sobre a solução cabível resulta de outras razões. A norma legal estabelece parâmetros normativos gerais. A Administração disporá de autonomia para decidir, mas a escolha concreta deverá vincular-se a juízos técnico- científicos. Será a ciência ou a técnica que fornecerá a solução a ser adotada”.
Na Itália, citado por Di Pietro157, Renato Alessi, foi um dos autores que se dedicou ao tema, afirmando que há casos em que a apreciação do interesse público exige somente a utilização de critérios administrativos, como é o caso, por exemplo, da concessão de licença para o porte de armas, hipótese em que se está diante de uma discricionariedade administrativa. Há casos, entretanto, em que a referida apreciação necessita da utilização de critérios técnicos, como é o caso de se ordenar a matança de animais atacados por enfermidades infecciosas. Para Alessi, a solução é diferente conforme os conceitos técnicos estejam ou não ligados a critérios administrativos. Há casos em que a discricionariedade técnica permite uma apreciação da Administração em face do interesse público. Em outros,
154 Ibidem, p. 194. 155 Ato administrativo, p. 76. 156
Curso de Direito Administrativo, p. 217.
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diante da manifestação do órgão técnico, a Administração não pode valorar em que medida o fato afeta o interesse público, a ela cabe decidir em consonância com as condições técnicas previamente definidas pela lei158.
No Direito norte-americano, a discricionariedade técnica está relacionada à delimitação da competência das agências reguladoras, no sentido de definir os limites de sua função normativa, bem como para estabelecer os limites do controle judicial.
Como sublinha Di Pietro159,
sendo adotado o princípio da separação de poderes, houve a necessidade de criar uma doutrina que desse fundamento à delegação de função legislativa às agências reguladoras. Afirma, ainda, que se desenvolveu nos Estados Unidos a técnica dos standards, pela qual a lei se limita a estabelecer parâmetros, diretrizes, princípios, conceitos indeterminados, ficando para as agências a função de baixar normas regulamentadoras, que devem se conformar aos standards contidos na lei e na Constituição.
Destaca, ainda, Di Pietro160 que os processo de elaboração das normas pelas agências têm que estar munidos de documentação com dados suficientes, de modo a permitir o exame da racionalidade da regulação diante dos fatos (correlação entre fatos –motivos – e a decisão), pelo judiciário. Assim, o anterior procedimento informal de elaboração dos regulamentos, tendo por base a ideia de especialização das agências, transformou-se em procedimento altamente formal, já que suas “normas têm que ser amplamente motivadas, com o objetivo de demonstrar a correlação entre fatos e normas e a razoabilidade das normas diante dos parâmetros contidos na lei”.
A doutrina espanhola, com fundamento na doutrina italiana identificou duas subespécies da ‘discricionariedade técnica’, com o objetivo de fazer distinção entre a atividade meramente interpretativa do administrador, que é a discricionariedade instrumental jurídico técnica; e a discricionariedade técnico-administrativa.
No Brasil, o interesse pelo tema da discricionariedade técnica surgiu mais forte, a partir do momento em que começaram a ser criadas as agência reguladora, inspiradas no
158
Como exemplo, “quando a lei determina a destruição de mercadorias deterioradas, à Administração cabe apenas constatar a ocorrência de deterioração e determinar sua destruição; não lhe cabe valorar a medida em face do interesse público”.
159
Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, p. 110.
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57 sistema de “common law”.161
Afirma Di Pietro162 que esse instituto, relacionado ao da agência reguladora teve como modelo o direito norte-americano.
Finaliza Di Pietro163, ao afirmar que:
Se a lei utiliza conceitos técnicos, não há discricionariedade propriamente dita, Não há opções a serem feitas por critérios de oportunidade e conveniência. Não há decisão política a ser tomada conforme avaliação do interesse público. Existe uma solução única a ser adotada com base em critérios técnicos fornecidos pela ciência.
(...)quando um ente administrativo pratica atos normativos definindo conceitos indeterminados, especialmente os conceitos técnicos e os conceitos de experiência, ele não está exercendo poder regulamentar, porque este supõe a existência de discricionariedade administrativa propriamente dita, a qual, no caso, não existe. Se a lei fala, por exemplo, em produtos perigosos para a saúde, a agência pode baixar ato normativo definindo esses produtos ou mesmo elaborando uma lista deles; isto não se insere no poder regulamentar, porque se trata de conceito técnico cujo conteúdo é dado com base em conhecimentos científicos de que a agência dispõe ou deveria dispor.164
Para Luís Manuel Fonseca Pires165, “as apreciações técnicas, por não caracterizarem uma espécie de discricionariedade administrativa, estão sujeitas ao pleno controle judicial”.
161 Ibidem, p. 120. 162 Ibidem, p. 120. 163 Ibidem, p. 122. 164 Ibidem, p. 123 165
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