Lamentavelmente, a regulamentação legal que os países têm conferido às pesquisas com células-tronco embrionárias nem sempre se tem coadunado com a noção que, atualmente, emerge acerca da personalidade jurídica do ser humano.
Apesar de, como dito acima, ter sido transposto o paradigma do nascimento para o aperfeiçoamento da personalidade jurídica em relação aos direitos extrapatrimoniais, a legislação que passa a corporificar-se no panorama hodierno tem, em certa medida, permitido a manipulação genética das células-tronco embrionárias, ainda que, para tanto, seja fulminado o próprio embrião.
A realidade brasileira é emblemática de tal situação.
De um lado, reclamos em defesa da vida humana, repudiando a instrumentalização e o sacrifício de embriões em prol de interesses de terceiros. De outro, incontáveis manifestações populares, nas quais aparecem, com freqüência, pessoas paralíticas e portadores das mais diversas doenças crônicas, clamando pela legalização das pesquisas com células-tronco embrionárias, como meio premente para a cura de suas dores físicas.
Foi nesse contexto de incertezas que o Estado brasileiro foi suscitado a manifestar-se. E assim o fez, nos lindes do direito positivo, confeccionando a Lei Federal nº 11.105/2005 – conhecida como Lei de Biossegurança - numa tentativa de regulamentação da matéria ante a sociedade pátria.
O supramencionado diploma legal, ainda que limitadamente, permitiu as pesquisas genéticas com células-tronco embrionárias. Assim, o legislador brasileiro não permitiu de modo amplo, nem proibiu expressamente a manipulação das células extraídas dos embriões. Almejando não desalentar nenhum dos segmentos de discussão, a Lei de Biossegurança adotou posicionamento intermediário, senão tímido.
É que a supracitada lei, como sua própria ementa faz denotar, nasceu para cuidar de temas afetos à engenharia genética, regulamentando, em nível nacional, a fiscalização das atividades debruçadas sobre os OGM’s (Organismos Geneticamente Modificados), a criação
do CNBS (Conselho Nacional de Biossegurança) e a reestruturação da CTNBio (Comissão Técnica Nacional de Biossegurança).
Da mera leitura da Lei nº 11.105/2005, pode-se depreender que, apenas superficialmente, é abordada a situação das pesquisas com células-tronco embrionárias humanas, tema – é de se reconhecer – que, por conta de sua relevância e especificidade, mereceria tratamento em diploma legal específico. Apenas uma hermenêutica equivocada é que se poderia justificar a inserção da referida temática num texto que se debruça sobre a fiscalização estatal na seara da biossegurança, ao se concluir que a manipulação genética em células-tronco humanas propicia a criação de OGM’s, e, por isso, a regulamentação de tal atividade se satisfaz com o que revela os ditames da multicitada lei.
Apesar de tais imperfeições, é, a toda evidência, a Lei de Biossegurança o diploma legal pátrio que, mesmo perfunctoriamente, tratou da situação ora discorrida. E assim o fez, basicamente, em dois de seus artigos.
No art. 5º144, evidencia que apenas é permitida a utilização de células-tronco embrionárias para a finalidade de pesquisa e terapia (jamais para a clonagem reprodutiva), desde que retiradas de embriões excedentários das técnicas de reprodução humana assistida, atendido, ainda, o requisito de serem considerados inviáveis ou se tratarem de embriões já congelados há, pelo menos, três anos.
Mais adiante, em seu art. 24145, tipifica penalmente a utilização de embriões humanos, para extração de células-tronco, sem a observância dos requisitos estatuídos no art. 5º.
Desta sorte, a Lei de Biossegurança, em princípio, vedou a manipulação laboratorial de embriões humanos, com a finalidade de retirar-lhes suas células-tronco. Pode- se dizer, então, que, à primeira vista, a lei palmilhou o caminho do respeito à vida humana embrionária e do repúdio à instrumentalização da mesma.
De outro lado, para não fulminar as atividades de pesquisas promovidas pelos grandes centros de biologia molecular, ressalvou como lícito tal procedimento, nas hipóteses em que se servisse de embriões que, frutos de técnicas de reprodução assistida, tornaram-se excedentes, e, pois, desatrelados da finalidade reprodutiva que motivou sua criação. Mesmo
144
Lei Federal nº 11.105/2005: “Art. 5º. É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células- tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 03 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 03 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.”
145
Lei Federal nº 11.105/2005: “Art. 24º. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º, desta Lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”
nestes casos, a permissão legal apenas se implementa nas situações em que o embrião excedentário seja considerado inviável.
Entretanto, ao invés de dissipar as inquietações oriundas dos avanços da biotecnologia, os preceitos contidos na Lei nº 11.105/2005, retromencionados, suscitam novos questionamentos. Inviabilidade é um conceito jurídico? Em caso positivo, qual seu exato conteúdo? Quem exatamente terá atribuição para considerar certa vida embrionária como viável ou inviável?
Novas indagações, novos dilemas.
Em termos de direito positivo nacional, não basta, então, que exista vida humana para que sobre a mesma incida o respeito da sociedade. Mister se faz que ela seja reconhecida como viável.
Mas o que é, exatamente, vida viável? Muitos são os significados que podem ser oferecidos a tão vaga expressão.
Como apontam alguns estudiosos do tema146, ao falar-se em embrião inviável, pode ser que se esteja a tratar da inviabilidade genética do embrião, ou seja, da detecção de anomalias no patrimônio genético do novo ser, normalmente feitas através do diagnóstico pré- implantatório, que revelem a incompatibilidade do embrião com o desenvolvimento de sua vida.
Todavia, o termo inviabilidade pode se referir à inviabilidade evolutiva, ou seja, à impossibilidade do embrião, por sua morfologia, em ser transferido ao útero materno e resultar numa gravidez.
Pode-se, ainda, falar em inviabilidade, para dar a idéia de rejeição do embrião por seus genitores. Seria, então, inviável o embrião não mais desejado pelo casal que tentava engravidar. Inviável, porque não teria mais nenhuma funcionalidade, não pairando sobre ele mais nenhum interesse prático. De uma ou de outra forma, ao embrião já formado não seria oferecida mais a finalidade que legitimou o fenômeno da fecundação, e, por isso, mais nenhuma utilidade se afiguraria a manutenção de sua vida, senão para tornar-se objeto de pesquisas científicas.
Afora a insubsistência do conceito de viabilidade da vida, outra indagação ganha relevância. Seja qual for o parâmetro apto a preencher o conteúdo jurídico do signo
146
DONADIO, Nilka Fernandes et al. Caracterização da inviabilidade evolutiva de embriões visando doações para pesquisas de células-tronco. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, Rio de Janeiro, v. 27, n. 11, nov. 2005. Disponível em: <http://www. scielo. br>. Acesso em: 03 jan. 2006.
inviabilidade, é possível falar-se em vida inviável, e, portanto, detentora de menor respeito que aquela reconhecida como viável?
A história da humanidade, repleta de atrocidades, já dera robustos exemplos de que o poderio científico deve ser mitigado por instâncias éticas, que têm a tarefa de sopesar o desenvolvimento tecnológico com o respeito pelos valores morais mais caros à sociedade. Esta, aliás, a causa determinante do surgimento da Bioética, preocupada em lembrar à contemporaneidade da necessidade de sempre posicionar-se de modo reflexivo sobre as conquistas angariadas pela biotecnologia.
Como se pode perceber, passar a qualificar seres humanos como viáveis ou inviáveis, principalmente quando tal diferenciação não está formalmente presa a qualquer parâmetro, estando, assim, ao alvedrio dos interesses de terceiros, nada mais é que se retornar ao status quo, à situação anterior ao surgimento das reflexões bioéticas.
Ontem, eram remetidos a uma categoria inferior os idosos, os negros e os portadores de enfermidades mentais. Hoje, servem como cobaias, em benefício da satisfação dos interesses coletivos, os embriões humanos. Outros são os atores, mas permanece o raciocínio deturpado, repudiado pela Bioética, consistente na utilização imoral de seres humanos que, por si, não podem defender-se da manipulação engendrada pelas mãos dos cientistas e pesquisadores.
A Lei de Biossegurança, então, pareceu olvidar-se dos preceitos da Bioética, voltados para o reconhecimento e respeito à dignidade de todo ser humano. Em franco descompasso com tais valores e preceitos, o diploma legal pátrio permitiu que, em determinadas situações, reconheça-se legítima a instrumentalização da vida humana, quiçá porque, nos casos de embriões humanos excedentários e inviáveis, seja possível falar-se em seres humanos de segunda classe...
Ademais, existe outra circunstância que merece destaque. A Lei nº 11.105/2005 não esclareceu qual é a instância legalmente competente para concluir pela viabilidade ou inviabilidade da vida dos embriões excedentes das técnicas de reprodução humana assistida. Ao que tudo indica, no silêncio da lei, tal mister será conferido, especificamente, aos detentores do banco de embriões, o que ainda mais robustece as críticas expendidas ao multicitado diploma legal.
É que permitir que a decisão acerca do atributo da inviabilidade da vida embrionária seja conferida à gama de pesquisadores dispostos a manipular com os embriões considerados inviáveis, retirando-lhes, inclusive, a vida, é, novamente, renegar os postulados
da Bioética e retornar à ideologia da ética hipocratiana, em que ao detentor da técnica incumbia, sozinho, realizar os julgamentos éticos vinculados às atividades por si realizadas.
Mais temerária ainda se revela a postura silenciosa da legislação brasileira, se for levado em conta que estes mesmos pesquisadores servem a interesses de grandes empresas laboratoriais, com finalidade eminentemente lucrativa, e que almejam, sobretudo, patentear seus achados, para revendê-los a quem suporte financeiro possua para adquiri-los.
Sendo assim, é de se concluir que o direito positivo brasileiro, no estado em que se encontra, numa construção alheia às discussões bioéticas sobre a dignidade do homem, bem como sobre sua personalidade moral e jurídica, conferiu fosca proteção legal à vida humana embrionária, atrelando-a ao requisito, tão inexato, da viabilidade.