Guide clinique de mise en œuvre des
2 RCR directe par tenon fibré et composite de collage (1, 42)
Embora possam existir argumentos fortes para a possibilidade de inexigibilidade
de licitação na escolha da Câmara, principalmente quando consideradas suas consequências83,
uma aplicação segura e eficiente suscita a necessidade de regulamentação. Evidentemente
que, em razão da estrutura hierárquica das leis84, essa regulamentação só poderá ocorrer no
âmbito específico de cada ente85 sob a premissa da inexigibilidade.
As interpretações avulsas quanto ao mecanismo de escolha das Câmaras têm impacto direto na cláusula arbitral e, consequentemente, na instauração dos procedimentos. Para ilustrar, caso no momento de celebração do contrato o responsável decida que se trata de inexigibilidade, eliminando, assim, a hipótese de licitação, restará uma Câmara escolhida na cláusula compromissória. Em regra, os problemas referentes ao contrato celebrado não surgiram imediatamente depois, mas, sim, após anos e, com isso, no momento de instauração do procedimento, os sujeitos responsáveis no procedimento instaurado, provavelmente, não serão os mesmos que escolheram pela inexigibilidade.
Tal cenário contribui para a possibilidade de posterior alegação de que a inexigibilidade era indevida no caso concreto, resultando, portanto, em uma escolha ilegal da Câmara. Sob a ótica de um litigio instaurado, isto é, com reduzido desejo de cooperação, a busca por ver a cláusula eliminada é uma hipótese a ser considerada. Uma situação como essa poderia acarretar em uma remessa ao judiciário, atraso do procedimento, quebra de expectativa das partes e redução na legitimidade da decisão de submeter o litígio à arbitragem. Precedentes assim desenvolvem inseguranças que transcendem o caso concreto, afetando os investimentos e o mercado como um todo.
A insegurança que poderá estar presente na inexigibilidade vai além do exposto, alcançando também o administrador, funcionário público responsável por celebrar o contrato em que terá a cláusula compromissória inserida. Por todo o exposto, não parece ser uma simples decisão negocial. Ao aproximarmos da realidade, verifica-se o caráter humano com
83 Cumpre esclarecer que se trata aqui tanto da escolha direta quanto do credenciamento.
84 Sobre os diferentes níveis legais, destaca-se a redação do art. 59 da CF: “Art. 59. O processo legislativo
compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII – resoluções”.
85 Nesse ponto, âmbito específico refere-se, por exemplo, a determinado estado ou município, como, por
exemplo, foi o caso da Lei Estadual nº 19.477 de 2011 de Minas Gerais. Assim, é garantida a conformidade com a Constituição e com a Lei de Arbitragem, que tem caráter federal.
receios, inseguranças e possíveis desconhecimentos sobre o instituto. Nota-se que a decisão prática vai muito além da discussão teórica e precisa de ferramentas para sua consolidação.
Caso presente uma instabilidade, os receios da posição ocupada permanecerão. Não há como afastar o contexto brasileiro de processos de improbidade administrativa e desconfiança generalizada com o poder público em sentido amplo. Dessa forma, a elaboração de normas específica capazes de uniformizar a atuação do poder público geraria maior segurança tanto para o meio privado quanto para o público.
Destaca-se que as referidas normas não devem burocratizar ou engessar a aplicação da arbitragem e sim, pacificar os dilemas do cenário fático. Caso bem redigidas, serão capazes de atingir a efetividade do instituto da arbitragem no âmbito público.
Diante do exposto, a regulamentação tem como objetivo central promover ferramentas para a própria Administração. A partir de instrumentos capazes de nortear a atuação do ente público, existirá uma segurança na escolha, consolidação do instituto da arbitragem e criação de um equilíbrio privado-público.
CONCLUSÃO
O presente trabalho buscou resgatar conceitos teóricos para respaldar a relação que permeia o tema da escolha das Câmaras Arbitrais pela Administração Pública Direta. Acompanhado, também, das situações práticas e expondo, assim, os conflitos que o instituto da arbitragem enfrentará na sua interação com o poder público, o estudo pretendeu, sobretudo, apresentar os questionamentos mais relevantes para sua implementação.
Não se buscou chegar a uma conclusão definitiva sobre qual o mecanismo mais apropriado dentre os examinados. Todo o exposto teve como finalidade realizar um levantamento das diferentes possibilidades, discriminando-as quanto às externalidades positivas e negativas decorrentes de sua implementação. As mudanças normativas na Lei de Arbitragem são extremamente recentes e o universo fático que envolve o poder público intensamente complexo, impossibilitando um esgotamento do tema.
Em nada obstante uma solução absoluta, foi possível compreender os motivos que levaram os arbitralistas a promover o afastamento do procedimento licitatório. Diante de impactos negativos ao regular funcionamento do procedimento arbitral na seara pública, tal hipótese é, sem dúvidas, a que resulta nos maiores prejuízos. Em que pese estarem evidentes tais prejuízos, restou comprovada certa dificuldade de afastar a licitação, principalmente
quando considerada a literalidade das normas aplicáveis. O atropelamento do procedimento licitatório sob uma ótica exclusiva de consequências parece fraco juridicamente.
Diante disso, o estudo buscou analisar tanto os meios normativos de escolha das Câmaras pela Administração Pública Direta, quanto os fins a serem atingidos no contexto da implementação do instituto da arbitragem. O objetivo do trabalho foi verificar quais os mecanismos de escolha presentes e o grau de compatibilidade (jurídica e prática) de cada um deles com essa implementação.
A partir desse exercício, foi possível verificar que a aplicação da hipótese de inexigibilidade que busca fundamento em suposta ausência de competição entre as Câmaras – que seria decorrente da singularidade do serviço prestado – não é tão clara e inevitável como vem sendo defendido no universo jurídico. Isto é, embora existam argumentos coerentes para defendê-la, sua operacionalização continua rodeada de aspectos frágeis.
Diversamente, e de certa forma, antagonicamente, a inexigibilidade que dá origem ao credenciamento, torna-se mais consistente justamente por reconhecer que diferentes Câmaras poderão vir a prestar o mesmo serviço à Administração Pública. O nível de comprometimento jurídico resultante da ausência de competição é muito maior do que nesse caso, o que acaba impactando diretamente a segurança da escolha (tanto no momento de sua realização quanto posteriormente no procedimento arbitral).
Além disso, a figura do credenciamento parece apresentar um maior número e uma maior qualidade de benefícios para a consolidação dos procedimentos arbitrais em que a Administração Pública Direta atue como parte. Mesmo diante da permanência de dúvidas, reafirma-se à necessidade de um mecanismo menos burocrático e custoso, capaz de promover segurança para o meio privado e eficiência para a Administração. Dessa forma, a escolha da Câmara através do credenciamento parece atingir ou, pelo menos, aproximar-se de tais necessidades.
Vale lembrar que os benefícios do credenciamento apenas restarão presentes se acompanhados de uma regulamentação anterior. Espera-se que a Administração efetivamente caminhe nesse sentido e, quem sabe, que tal trajetória já tenha sido iniciada. Destaca-se, nesse
sentido, a Medida Provisória nº 752 de 201686, que prevê expressamente o seguinte: “Ato do
Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os fins desta Medida Provisória”.
86 A Medida Provisória mencionada foi criada para o seguinte objetivo: “Dispõe sobre diretrizes gerais para a
Embora tal previsão seja capaz de retratar a possível consciência da Administração sobre todos os aspectos descritos, no tocante ao instituto da arbitragem, sua consolidação ainda conta com muitos outros obstáculos e, respectivamente, distintas interpretações sobre cada um. São alguns exemplos: o princípio da publicidade, a amplitude dos direitos disponíveis dentro do âmbito da Administração Pública, a capacitação dos funcionários públicos que estarão envolvidos nesses procedimentos, os prazos que terão direito à Administração frente às prerrogativas existentes no judiciário, a repartição de custos, o valor dos casos que a Administração deve ou não submeter à arbitragem e o procedimento de escolha dos árbitros.
Independentemente dos fatores específicos presentes em cada um desses obstáculos, o fio condutor para a construção de possíveis soluções deve ser o reconhecimento de que o instituto da arbitragem poderá proporcionar importantes benefícios à atuação da
Administração87, devendo esta, em alguns casos, incorporar a nova realidade prática e se
desapegar da visão estritamente formalista que ainda influencia a tomada de decisões do poder público. Tal afirmação não tem como finalidade fechar os olhos para as obrigações atribuídas à Administração Pública. O objetivo consiste em promover uma adaptação entre o poder público e o atual contexto em que este está inserido, promovendo relevantes avanços.
Assim, como descrito, para que a inclusão do §1o ao artigo 1o da Lei de
Arbitragem seja capaz de cumprir seus propósitos, deve ser encontrado um equilíbrio capaz de preservar as características inerentes ao poder público e, ainda assim, viabilizar as vantagens que arbitragem pode proporcionar.
87 Destaca-se uma passagem anterior à reforma da Lei de Arbitragem que já apresentava as vantagens do
procedimento arbitral nos casos envolvendo a Administração Pública: “A utilização da arbitragem para solucionar controvérsias relativas a contratos administrativos, além de representar um ganho de otimização e eficiência na justa composição dos litígios entre os jurisdicionados, traduz-se em uma importante alternativa àqueles litígios que exigem um conhecimento extremamente especializado em determinada área do conhecimento. (AMARAL, Paulo Osternack. Vantagens, Desvantagens e Peculiaridades da Arbitragem Envolvendo o Poder Público. In: Arbitragem e Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 345).
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