Com o advento do liberalismo, aprofundaram-se os problemas das competências do Estado, limitados em seus poderes pelo fim do poder absoluto do príncipe. Acabaram-se também as prerrogativas de entidades como a Igreja, bem assim dos proprietários de terras, para o estabelecimento de dízimos ou direitos senhoriais, restando profundamente modificados os poderes, inclusive o poder fiscal, agora centralizados, especialmente, no governo nacional.382
Tais fatos contribuíram fortemente para o surgimento do chamado estado nacional, de cunho unitário, em que o poder central se firma como único e incontrastável dentro do território sob seu domínio. A evolução dessa forma de estado para a confederação e, depois, para o federalismo, atraiu inúmeros outros problemas, correlatos ou subjacentes. Um desses problemas que envolvem qualquer união, em especial a união federativa, é justamente o da repartição de competências, com criação de novas entidades detentoras de poder. Na verdade, a atribuição de competências inicialmente se fez sem nenhum critério a não ser o político, incidindo sobre quaisquer fatos jurídicos, inclusive por várias esferas tributárias, sem
382
TORRES, Ricardo Lobo. A Idéia de Liberdade no Estado Patrimonial e no Estado Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 118. Quanto ao tema, o autor cita FONTANA, Josep. La Revolución Liberal. Política y
demarcação de competências materiais. Isso afrontou o elemento econômico principalmente com a evolução da sociedade capitalista.383
O poder político encontra embasamento nos poderes atribuídos pela constituição ou pelas leis aos órgãos ou entidades do Estado, especialmente no que refere ao aspecto financeiro.384 A definição de competência pode ser entendida como a capacidade de ação de uma corporação pública;385 ou como a distribuição de poderes e atribuições para o exercício da autoridade, conforme regulado pela ordem jurídica; ou, ainda, como o poder de criar normas ou efeitos jurídicos segundo o estabelecido em lei ou na constituição.386
Mas a distribuição de encargos não tem sentido se não houver uma proporcional distribuição de receitas.387 Porque não há nada mais delicado, segundo Loewenstein, do que a definição dos poderes e encargos das entidades estatais nos dois ou mais âmbitos governamentais sob o federalismo. A distribuição de competências, nesse sentido, constitui “la clave de la estructura del poder federal”,388 “a grande questão do federalismo”. Portanto, o exercício do poder, inclusive o poder financeiro, se efetiva mediante a outorga de competências de natureza legislativa, administrativa e financeira.
O Estado federal, como sabemos, tem suas estruturas definidas pela Constituição. Na Constituição estão reconhecidas às entidades federadas as respectivas autonomias e a repartição de competências, que dá conseqüência do princípio federativo. No campo
383
A limitação se restringia em limitar a União a impostos aduaneiros. Cf. DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio.
Discriminação de Rendas Tributárias. São Paulo: José Bushatsky, 1972, p. 13.
384
DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Discriminação de Rendas Tributárias. São Paulo: José Bushatsky, 1972, p. 11.
385
Definição atribuída a Rhard Lassar. Cf. INCARATO, Márcio Antônio. A Discriminação de Competência no Federalismo Brasileiro. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n.º 244, out./dez. 1973, p. 369-373.
386
FERRAZ Junior, Tércio Sampaio. Litígio Constitucional entre Estados-membros e a Competência do STF.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 194, out./dez. 1993, p. 6-11.
387
PONTES, Helenilson Cunha. Federalismo e Repartição Tributária. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, vol. 15, ano 4, abr./jun. 1996, p. 32-41.
388
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2.ª ed. Barcelona: Ariel, 1970, p. 356 (Tít. Original da edição Americana: Political Power and the Governmental Process, de 1957, University of Chicago Press; da edição alemã de 1959: (Verfassungslehre). Cf. tb. HORTA, Raul Machado. Organização Constitucional do Federalismo. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, n.º 87, ano 22, jul./set., 1985, p. 5-22.
econômico e financeiro, a importância da repartição de competências define a própria conformação do Estado, preocupando-se os legisladores, em particular o constituinte, com essa matéria. Foi isso que fez o constituinte de 1891, ao elaborar a primeira discriminação de rendas em que o elemento econômico já se faz notar sobre o político.389 Em outros termos, é do exame desse aspecto, ou seja, “da análise das competências reservadas a cada ente federal que se verifica a existência de uma maior centralização ou descentralização na organização de dado Estado”. Essa discriminação constitui, aliás, elemento caracterizador da federação, de modo inclusive a qualificá-la de cooperativa, centrífuga, centrípeta etc.390
Nas federações atuais, esse problema parece bem contemporâneo, havendo preocupação constante na divisão de encargos e poderes e, em conseqüência, receitas entre as entidades federadas. A questão mais palpitante, aqui, torna-se a vigilância sobre a forma hegemônica do federalismo pelo federalismo de equilíbrio,391 ou seja, aquela em que nenhum estado membro, nem a União, possuem poderes diferenciados. Mas a repartição das competências e das rendas, quando inscritas na Constituição, traz dificuldades intrínsecas decorrentes dos recursos produzidos por cada espécie de tributo.
A ciência das finanças evoluiu muito nos últimos tempos, vislumbrando enorme produtividade nos tributos que gravam os bens ou valores mobiliários em contraposição aos imobiliários, em face do volume infinito de transações que ocorrem sobre os primeiros quando comparados aos últimos.392 Veja-se, por exemplo, as receitas geradas pelo ICMS em comparação com o ITR. Seja, portanto, derivado da união de estados soberanos e
389
DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Discriminação de Rendas Tributárias. São Paulo: José Bushatsky, 1972, p. 14. Nos Estados Unidos isso foi se amoldando com a experiência histórica. Coube, porém, à Argentina e ao México alertar inicialmente para esse problema, discriminando entre as entidades federativas as competências tributárias indiretas em favor da União e as diretas, das províncias (Vide p. 13).
390
PONTES, Helenilson Cunha. Federalismo e Repartição Tributária. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, vol. 15, ano 4, abr./jun. 1996, p. 32-41
391
HORTA, Raul Machado. Estrutura da Federação. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 81, ano XX, jan./mar. 1987, p. 24-31.
392
BORJA, Célio. Federalismo Brasileiro. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 73, ano XVIII, jan./mar. 1985, p. 138-144.
independentes (federalismo por agregação), seja quando produto da convenção de províncias anteriormente ligadas em estado unitário (federalismo por desagregação),393 a repartição de competências, especialmente financeira, constitui questão fundamental para ajustar os interesses de cada parte no seio da organização federal.
Há sempre a tendência à unidade através da concentração de poderes e de rendas no centro. Como ensinaDel Vecchio, comparando a vida dos organismos vivos à sociedade, em constante adaptação, reintegração e defesa contra os elementos estranhos, assim também a vida do Estado “consiste en una reafirmación perpetua de su propia unidad, que tiende por una parte, a dominar y a armonizar las energías convergentes y, de otra, a reaccionar contra las fuerzas disgregadoras”.394 Tão importante é a distribuição de competências que foi sua ausência, nos famosos Artigos, a principal causa do fracasso da Confederação norte- americana, Como se observou, esse fracasso resultou justamente da falta de competências para legislar e, principalmente, para impor tributos,395 levando as 13 Colônias ao federalismo.396 “Aqui vai o vício radical da Confederação”, disse Hamilton.397
393
GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 3.ª ed. Madrid: Manuales de la Revista de
Occidente, 1953, p. 215: “El Estado Federal pude surgir, bien como resultado de una vinculación jurídico- política de Estados hasta entonces independientes, como es, por ejemplo, el caso de los Estados Unidos o de Suiza, o bien como resultado de una nueva estructura constitucional de un Estado hasta entonces unitario, como, por ejemplo, la Unión Soviética o Méjico”; vide tb. RAMALLO, Juan. El Reparto de Competencias Tributarias entre los Distintos Ámbitos de Gobierno. Revista de Direito Tributário. Cadernos de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 12, n.º 43, jan./mar. 1988, p. 7-52 (p. 9), citando
Loewenstein: “Este carácter contingente, histórico y dialéctico del Estado y del Estado federal, ha tenido
explicaciones de muy diverso tipo. Tradicionalmente vinculados al territorio, bien por rompimiento de un Estado previamente unitario, bien por agregación de varios Estados igualmente unitarios antes de la federación”.
394
DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria del Estado. Trad. Do italiano por Eustáquio Galán y Gutiérrez. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1956, p. 117 (Tít. original: Lo Statu).
395
Torquato Jardim esclarece que o Congresso da Confederação era essencialmente um órgão de política exterior comum, sem recursos suficientes até para pagar os fornecedores do exército ou para fixar o soldo de seus soldados. E, particularmente, não tinha poderes para impedir os estados membros de praticarem distintas políticas aduaneiras e comerciais prejudiciais à Confederação com um todo (JARDIM, Torquato Lorena. Aspectos do Federalismo Norte-americano. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, n.º 82, ano 21, abr./jun. 1984, p. 53-82).
396
FEITOSA, Raymundo Juliano. O Federalismo Fiscal: Notas para uma Discussão. Anuário dos Cursos de Pós-
Graduação em Direito. (Coord. Prof. Dr. João Maurício Adeodato). Recife: UFPE, n.º 11, 2000, p. 333-343.
Vide, nesse sentido, a confissão de um dos pais fundadores dos Estados Unidos.
397
HAMILTON, A. MADISON, J. JAY, J. O Federalista. Selec. Francisco Weffort. Trad. não informada. São Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, vol. XXIX, 1973, p. 115.
No Brasil, já no início de nossa República essa questão era objeto igualmente de fortes polêmicas. Em 1890, debatia-se Ruy Barbosa, então ministro da Fazenda do governo provisório, com a tormentosa questão da disputa entre interesses dos entes que se pretendiam federalizar, particularmente com a repartição das competências, clamando — ele que era favorável à forma de estado federal — contra os “descomedimentos da forma federativa” que então se insinuava. Comparava Ruy as propostas de discriminação de rendas em discussão no Congresso Constituinte com aquelas em debate nos Estados Unidos na mesma época, para afirmar que não se esperava a ampliação da ação dos estados, conforme as tendências da opinião e a cogitação dos economistas. O objetivo “naquele país — dizia — é o de concentrar nas mãos do governo federal a arrecadação de certos impostos hoje exercida pelos estados, e confiar ao governo da União a distribuição do produto por estes”.398
Mas não é apenas por ocasião da união federativa que surge o problema da repartição de competências de cada esfera de poder. Esse problema acompanhou, sendo ainda é objeto de preocupação, a federação durante todo o processo de sua instituição e desenvolvimento. Surge e se aperfeiçoa, assim, um sistema de repartição de competências fixado constitucionalmente. Tal sistema haverá de considerar as potencialidades de conflito federativo decorrentes da duplicidade de governos operando sobre a mesma base territorial,399 para buscar maneiras de proporcionar saudável convívio entre as unidades federadas e o poder central, dentro de um sistema de repartição de rendas.
398
BARBOSA, Ruy. Organização das Finanças Republicanas. Discurso proferido na sessão de 16 de novembro de 1890 perante o Congresso Nacional. Pensamento e Ação de Ruy Barbosa. Brasília: Senado Federal, Coleção Biblioteca Básica Brasileira, 1999, p. 89. Os Estados Unidos, porém, enfrentaram problemas parecidos, como registrou Hamilton também em discurso famoso perante os convencionais da Filadélfia: “Concede-se que falta energia o governo dos Estados Unidos, e apesar disto não se lhe querem conferir os poderes necessários para dar-lhe esta energia que lhe falta! Pretendem-se coisas contraditórias e inconciliáveis: quer-se aumentar a autoridade federal, e não se quer diminuir a autoridade dos Estados! Quer- se a soberania da União e uma independência absoluta dos membros! Enfim, por uma afeição cega para o governo monstruoso, Quer-se a levar um império no império” (HAMILTON, A. MADISON, J. JAY, J. O Federalista. Selec. Francisco Weffort. Trad. não informada. São Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, vol. XXIX, 1973, p. 115).
399
SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Trad. Carlos Nayfeld. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 59 (Tít. Original: American Constitutional Law).
Num sistema de equilíbrio, segundo Raul Machado Horta, a repartição das áreas de competência se efetiva em diversas etapas. Primeiro, fixam-se as competências gerais e exclusivas da União, aí englobados os poderes nacionais e soberanos. Em segundo lugar, as competências comuns às diversas entidades da federação, de tal modo que essas matérias fiquem submetidas “a dupla atividade de legislação e administração, em momentos separados: a União Federal no domínio da legislação de normas gerais e os Estados-membros no domínio da legislação suplementar”.400
Em matéria fiscal, fala-se, a propósito, de verdadeiras constituições econômicas ou constituições financeiras dentro da Carta Política.401 Conseqüência do detalhamento das competências constitucionais, mediante a individualização dos tributos federais, estaduais e municipais e da sua repartição, através dos fundos de participação (dos Estados, Distrito Federal, Municípios, Regiões Metropolitanas e Territórios Federais), e na participação direta em impostos, pela distribuição de percentuais às mesmas entidades da federação.402
Podemos, então, considerar incompatível com a Federação a decisão que afete desvantajosamente valor ou interesse de quer de outra entidade federativa ou a coletividade nacional como um todo.403 Estaremos, portanto, em boa companhia no entendimento de que “a repartição das competências é o núcleo da idéia de federação”, a questão fundamental na organização de um estado federal.404
400
HORTA, Raul Machado. Estrutura da Federação. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 81, ano XX, jan./mar. 1987, p. 24-31.
401
FEITOSA, Raymundo Juliano. A Constituição Financeira como Questão Crucial do Direito Constitucional.
Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito. (Coord. Prof. Dr. João Maurício Adeodato). Recife:
UFPE, n.º 10, 2000, p. 243-260.
402
HORTA, Raul Machado. Estrutura da Federação. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 81, ano XX, jan./mar. 1987, p. 24-31.
403
JARDIM, Torquato. Organização do Estado Brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, n.º 113, ano 29, jan./mar., 1992, p. 31-52.
404
HORTA, Raul Machado. A Autonomia do Estado-membro no Direito Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte: Gráfica Santa Maria, 1964, p. 50; FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. O Estado Federal Brasileiro na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 179-180, jan./jun. 1990, p. 1-10; FERRAZ Junior, Tércio Sampaio. Litígio Constitucional entre Estados-membros e a Competência do STF. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 194, out./dez. 1993, p. 6-11.
O sistema de repartição de competência clássico, de origem americana, determinava a enumeração dos poderes integrais da União, deixando aos estados membros os poderes residuais ou reservados (depois reiterado pela “interpretação” da Emenda X).405 Nesse sistema, o silêncio da constituição quanto à outorga de competência sobre qualquer matéria a atribui ao estado membro ou ao povo, com interdição do poder central.406 Partia do pressuposto de que todos os poderes não relacionados permaneceriam com estes últimos, inclusive aqueles que fossem acrescidos no futuro pelo desenvolvimento das relações interestatais. Mas essa perspectiva não se tornou realidade, nem é características de estados federais.407 Ao contrário, houve uma forte centralização de poderes na União, com ampliação daqueles já enumerados e explicitação crescente dos implícitos,408 principalmente resultado da intervenção do Estado na economia a partir dos anos 30.409
Em matéria de competência das entidades que formam uma federação, vale dizer que, diferentemente das normas de conduta, cuja violação implica responsabilidade, as normas de competência determinam relações de subordinação e coordenação que visam uma fórmula de equilíbrio,410 e sua violação afeta a própria eficácia do pacto.411 Cabe, pois, examinar os
405
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 343. Vide tb. SCHWARTZ, Bernard. O Federalismo Norte-Americano Atual. Trad. Elcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984, p. 9 e 13 (Tít. original: American Federalism: A Contemporary View).
406
DURAND, Ch. Les États Fédéraux. Étude de Droit Constitutionnel Positif. Paris : Librairie du Recueil Sirey, 1930, p. 120-121.
407
HORTA, Raul Machado. Estrutura da Federação. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 81, ano XX, jan./mar. 1987, p. 24-31.
408
Cf. HORTA, Raul Machado. Reconstrução do Federalismo Brasileiro. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 81, ano XX, jan./mar., 1987, p. 15-29.
409
São palavras de Marshall, definidoras dos poderes implícitos: “Se o fim é legítimo, se está dentro do âmbito da Constituição, todos os meios apropriados, simplesmente adaptados àquele fim, não proibidos, mas harmônicos com a letra e o espírito da Constituição, são constitucionais”. Cf. SCHWARTZ, Bernard. O
Federalismo Norte-Americano Atual. Trad. Elcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984, p.
30 e ss. (Tít. original: American Federalism: A Contemporary View). Tal decisão teve base no art. 1.º, Seção 8, da Constituição dos Estados Unidos, que confere à União competência para: “Elaborar todas as leis necessárias e apropriadas ao exercício dos poderes acima especificados e dos demais que a presente Constituição confere ao Governo dos Estados Unidos, ou aos seus Departamentos e funcionários”.
410
HORTA, Raul Machado. Estrutura da Federação. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 81, ano XX, jan./mar. 1987, p. 24-31.
411
FERRAZ Junior, Tércio Sampaio. Litígio Constitucional entre Estados-membros e a Competência do STF.
sistemas de repartição de competências, os quais determinam o modelo de federação adotado pelo estado em concreto.